Decizia nr. 116

DOSAR NR. 4389/2/2005 Nr. vechi 288/2005

Ședința publică de la 15.06.2006

Curtea compusă din:

PREȘEDINTE - CARMEN-GEORGETA NEGRILĂ

JUDECĂTOR- ANDREIA LIANA CONSTANDA

GREFIER- DANIELA ȘTEFAN

Pe rol judecarea cererii de apel formulată de apelanții ASOCIAȚIA NAȚIONALĂ A INTERNET SERVICES PROVIDER-ILOR, ASOCIAȚIA ROMÂNĂ A OPERATORILOR NAȚIONALI DE SERVICII AUDIOTEXT împotriva Hotărârii Arbitrale nr. 1 pronunțată de Comisia de Arbitrii de pe lângă Oficiul Român pentru Drepturile de Autor, în contradictoriu cu intimata UNIUNEA COMPOZITORILOR ȘI MUZICOLOGILOR DIN ROMÂNIA - ASOCIAȚIA PENTRU DREPTURILE DE AUTOR.

Dezbaterile au avut loc în ședința publică de la 01.06.2006, fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, încheiere ce face parte integrantă din prezenta și întrucât Curtea a avut nevoie de timp pentru a delibera și pentru a da posibilitate părților să depună la dosar concluzii scrise, a amânat pronunțarea la 08.06.2006 și 15.06.2006 când în aceeași compunere a dat următoarea decizie:

CURTEA

Asupra apelului civil de față, constată următoarele:

Prin

Hotărârea Arbitrală nr. 1/18.12.2004 , publicată în Monitorul Oficial nr. 58/18.01.2005, Partea I, pronunțată de Comisia Arbitrală de pe lângă Oficiul Român pentru Drepturile de Autor având ca obiect medierea în vederea elaborării unei Metodologii unitare privind utilizarea operelor muzicale ca tonuri de apel și drepturile patrimoniale cuvenite titularilor drepturilor de autor, s-au hotărât în esență, conform art. 5 din Hotărâre, cele ce urmează:

- pentru utilizarea operelor muzicale ca tonuri de apel pentru telefoane mobile, utilizatorii vor plăti organismului de gestiune colectivă o remunerație lunară;

- pentru utilizarea operelor muzicale ca tonuri de apel pentru telefoanele mobile, utilizatorii vor plăti un cuantum lunar de 10%, aplicat la baza de calcul, astfel cum este ea reglementată prin prezenta metodologie, dar nu mai puțin de 3000 lei pentru fiecare descărcare de ton de apel;

- baza de calcul a remunerației pentru utilizarea operelor muzicale ca tonuri de apel pentru telefoanele mobile este formată din totalitatea încasărilor brute lunare, fără TVA, obținute de utilizator din folosirea operei muzicale, ca parte a veniturilor rezultate, în conformitate cu dispozițiile

art. 131^1 alin. 4 din Legea nr. 8/1996 , cu modificările și completările ulterioare;

- pentru tonurile de apel comunicate public cu titlu gratuit, utilizatorii vor plăti o remunerație de 3000 lei pentru fiecare descărcare de ton de apel;

- utilizatorii care stochează și oferă spre ascultare tonuri de apel pentru telefoane mobile cu posibilitatea de a fi descărcate de pe un mediu de stocare cu acces public și ascultare gratuită în scop promoțional, vor achita o remunerație lunară de 6.000.000 lei (ROL).

Procedura de mediere a fost inițiată pe baza cererii formulate UCMR-ADA la 17.09.2004 în conformitate cu

art. 131^2 alin. 3 din Legea nr. 8/1996 , modificată și completată prin

Legea nr. 285/2004

(fila 38 dosar).

Prin

Hotărârea nr. 1/18.12.2004

Comisia Arbitrală s-a pronunțat asupra următoarelor aspecte rămase în divergență.

1. Întrucât cuprinsul metodologiei îl formează activitatea de comunicare publică precum și aceea de reproducere a operei muzicale, se va folosi în tot cuprinsul metodologiei termenul "utilizare", ce include ambele noțiuni.

2. Având în vedere că

Legea nr. 8/1996 , cu modificările și completările ulterioare acordă protecție operei muzicale, fără să facă distincție între utilizarea ei - integrală sau parțială (art. 1 alin. 2, art. 13,

art. 33 din Legea nr. 8/1996 , cu modificările și completările ulterioare), se exclude din cuprinsul prezentei metodologii termenul de "fragmente din opere muzicale".

3. Ținând seama de principiul libertății contractuale, al nediscriminării între diferitele categorii de utilizatori, durata autorizării se fixează la 3 ani, cu posibilitatea părților contractante, la cererea expresă a utilizatorului, de a stabili un termen mai scurt.

4. Privitor la baza de calcul, aceasta este formată din totalitatea încasărilor brute lunare, fără TVA, obținute de utilizatori din folosirea operei muzicale, ca parte a veniturilor rezultate, în conformitate cu

art. 131^1 alin. 4 din Legea nr. 8/1996 , cu modificările și completările ulterioare.

5. Luând în considerare limitele procentuale prevăzute de

Legea nr. 8/1996 , cu modificările și completările ulterioare, în art. 131^1 alin. 2 precum și procentele practicate pe plan european se stabilește ca remunerație lunară pentru utilizarea operelor muzicale, un cuantum cuvenit autorilor de 10% aplicat la baza de calcul menționat anterior, dar nu mai puțin de 3000 lei, pentru fiecare descărcare de ton de apel, efectuată cu titlu oneros. Prin stabilirea acestei modalități de calcul se evită limitarea de la utilizare a repertoriului internațional de opere muzicale, precum și posibilitatea diminuării artificiale a bazei de calcul.

În ce privește tonurile de apel comunicate cu titlu gratuit, fiecare utilizator va plăti o remunerație fixă de 3000 lei pentru fiecare descărcare de ton de apel.

Utilizatorii care stochează și oferă spre ascultare tonuri de apel cu posibilitatea de a fi ascultate de pe un mediu de stocare cu acces public și ascultare gratuită în scop promoțional, vor achita o remunerație fixă lunară de 6.000.000 lei (ROL).

Această soluție s-a apreciat că are drept consecință eliminarea oricăror referiri la "durata standard a tonurilor de apel".

6. Referitor la nivelul penalităților datorate în caz de întârziere la plată se stabilește un procent de 0,10% pe zi de întârziere, în considerarea dublului caracter reparator și sancționator al acestora.

7. Nu se impune fixarea unui termen de păstrare a documentelor și informațiilor transmise lunar organului de gestiune colectivă, întrucât regimul de păstrare a documentelor și actelor este diferit de la caz la caz, iar termenele sunt stabilite prin legi speciale.

De altfel, comunicările lunare către organismul de gestiune colectivă nu sunt limitate de lege doar la rapoartele lunare și statisticile de trafic ci și la alte informații și documente ( art. 130 alin. 1 lit. h din Legea nr. 8/1996 , cu modificările și completările ulterioare).

8. Întrucât legea stabilește explicit modalitatea de calcul a prejudiciilor datorate pentru utilizările neautorizate (art. 139 alin. 2 din lege) aceasta nu poate face obiectul prezentei metodologii.

9. În ceea ce privește contractul standard, ca anexă la prezenta metodologie, el nu face obiectul acesteia, deoarece, potrivit

art. 130 alin. 1 lit. b din Legea nr. 8/1996 , cu modificările și completările ulterioare, metodologia trebuie să cuprindă numai drepturile patrimoniale cuvenite autorilor de opere muzicale ce trebuie negociate cu utilizatorii în vederea plății acestor drepturi.

10. Instituirea în sarcina O.R.D.A. a obligației de a întocmi și ține un registru național al utilizatorilor de opere muzicale, folosite la realizarea de tonuri de apel, contravine

art. 137 alin. 2 și 3 din Legea nr. 8/1996 , cu modificările și completările ulterioare.

11. Intrarea în vigoare a metodologiei de față este prevăzută de

art. 131^2 alin. 8 și 9 din Legea nr. 8/1996 , cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu

art. 10^1 din Legea nr. 24/2000

privind normele de tehnică legislativă, cu modificările și completările ulterioare.

Împotriva acestei hotărâri au declarat apel ASOCIAȚIA NAȚIONALĂ a INTERNET SERVICES PROVIDER-ilor (ANISP) și ASOCIAȚIA ROMANĂ a OPERATORILOR NAȚIONALI de SERVICII AUDIOTEXT (ARONSA) solicitând schimbarea în parte a hotărârii, în sensul:

1. eliminării remunerației fixe în cuantum de 3000 lei prevăzută de art. 5 alin. 2 din Metodologie.

2. reducerii procentului de 10% prevăzut de art. 5 alin. 2 din Metodologie.

3. înlocuirii sintagmei "efectuează comunicarea publică" cu vocabula "utilizează", din definiția formulată la art. 2 alin. 2 din Metodologie.

4. eliminării art. 5 alin. 4 din Metodologie.

5. înlocuirii prevederii conținute de art. 8 lit. c din Metodologie cu obligarea utilizatorului de a preciza în raportarea lunară doar dacă a permis sau efectuat cu titlu gratuit ascultarea sau descărcarea de tonuri de apel.

1. În dezvoltarea motivelor de apel apelantele au arătat că prin stabilirea modalității de calcul conform art. 5 din Metodologie, Comisia arbitrală a arătat că se evită limitarea de la utilizare a repertoriului internațional de opere muzicale, precum și posibilitatea diminuării artificiale a bazei de calcul la care se aplică procentul de 10%.

Trimiterile la practica europeană din cuprinsul Hotărârii nu se justifică, deoarece practica europeană în materie nu constituie izvor de drept, iar pe teritoriul național este aplicabilă exclusiv legea română.

Stabilirea atât a unei remunerații fixe forfetare cât și a uneia procentuale reprezintă nu doar o ingerință brutală în activitatea comercială a utilizatorului, căruia i se impune astfel o anumită politică de preț, dar poate constitui în același timp și o premisă periculoasă a transformării raportului juridic civil specific materiei drepturilor de proprietate intelectuală, într-un raport juridic de drept comercial, situație în care apelantele susțin că ar fi nevoite să facă aplicarea prevederilor legale ce sancționează practicile anticoncurențiale -

art. 6 alin. 1 lit. a din Legea concurenței nr. 21/1996 , cu modificările și completările ulterioare.

Din punct de vedere al legii, stabilirea atât a unei remunerații fixe forfetare cât și a uneia procentuale pentru una și aceeași utilizare a operei muzicale, respectiv "10% dar nu mai puțin de 3000 lei" reprezintă o încălcare a

Legii nr. 8/1996 , respectiv a dispoziției art. 131^1 alin. 2.

2. A doua critică din apel vizează procentul acordat autorilor pentru utilizarea operelor muzicale ca tonuri de apel pentru telefoane mobile, iar

Legea nr. 8/1996 , republicată prevede în art. 131^1 alin. 2 că "organismele de gestiune colectivă pot solicita de la aceeași categorie de utilizatori tarife forfetare sau procentuale între 1% și 10 % pentru drepturile de autor".

Apelantele susțin că este evident că legiuitorul a stabilit că remunerațiile pentru drepturile de autor se determină prin aplicarea unui procent de între 1% și 10% raportat la veniturile obținute de utilizatori din activitatea care utilizează repertoriul protejat, plafonul nominal fiind determinat pe baza unor calcule economice, științifice, aplicându-se principiul proporționalității și considerând că în stabilirea remunerațiilor datorate autorilor nu se pot folosi doar procente unice maximale.

Pe de altă parte, sunt netemeinice argumentele invocate de intimată în justificarea pretenției reținute ca atare de completul de arbitri, în sensul că "prin stabilirea acestei modalități de calcul se evită limitarea de la utilizare a repertoriului internațional de opere muzicale".

De asemenea, utilizarea aceluiași argument de practică europeană nu se justifică nici din punct de vedere economic, dat fiind decalajul dintre România și țările Uniunii Europene, aplicarea acestui criteriu de raportare putând avea consecințe negative deosebite în acest sector de activitate, deoarece prin aplicarea unui procent maximal în calculul remunerației cuvenite autorilor, vor crește în mod necesar tarifele percepute de utilizatori și, în consecință, serviciul oferit de aceștia (furnizarea de tonuri de apel pentru telefoanele mobile) va deveni greu accesibil, iar veniturile autorilor se vor diminua, în loc să crească.

3. Hotărârea arbitrală este netemeinică și în perspectiva celui de al treilea motiv de apel, mai arată apelantele, astfel încât se impune înlocuirea sintagmei "efectuează comunicare publică" cu vocabula "utilizează", în definiția utilizatorului formulată la art. 2 lin. 2 din Metodologie.

Conform art. 1 din expunerea de motive a Hotărârii, Comisia Arbitrală a reținut și s-a pronunțat cu privire la faptul că în tot cuprinsul Metodologiei se va folosi termenul "utilizare", care include atât noțiunea de "reproducere" cât și pe aceea de "comunicare publică".

Mai arată reclamantele ca din acest punct de vedere, este evident că prezența în dispozitivul Metodologiei a expresiei "efectuează comunicarea publică" nu poate avea drept cauză decât o eroare de redactare a textului Metodologiei.

4. Eliminarea art. 5 alin. 4 din Metodologie este argumentată de apelante astfel:

Pentru tonurile de apel care pot fi ascultate sau descărcate (transmise) cu titlu gratuit, utilizatorul trebuie să plătească organismului de gestiune colectivă o remunerație forfetară lunară de 6.000.000 lei (art. 5 alin. 5 din Metodologie), dar totodată va mai trebui să plătească și o remunerație forfetară lunară de 3.000 lei pentru fiecare ton de apel transmis cu titlu gratuit, în baza acestui text - art. 5 alin. 4 - a cărui eliminare se solicită.

Or cum se poate lesne constata, situația reglementată prin art. 5 alin. 4 - "transmiterea cu titlu gratuit a unui ton de apel" este în totalitate acoperită de prevederile art. 5 alin. 5 care stabilesc plata unei remunerații forfetare lunare pentru utilizatorii care "oferă spre ascultare tonuri de apel pentru telefoanele mobile, cu posibilitatea de a fi descărcate".

Păstrarea alin. 4 alături de prevederile alin. 5 în cadrul art. 5 din Metodologie conduce la posibilitatea efectuării de către utilizator a unei duble plăți a remunerației pentru una și aceeași transmitere (descărcare) a tonului de apel.

5. Ultima critică din motivele de appel susține caracterul neîntemeiat al prevederii art. 8 lit. c din Metodologie în sensul obligării utilizatorului de a preciza în raportarea lunară doar dacă a permis sau efectuat cu titlu gratuit ascultare sau descărcare (transmitere) de tonuri de apel.

Apelantele opinează că cerința depunerii unei raportări lunare detaliate a tonurilor de apel transmise cu titlu gratuit nu se justifică în situația în care utilizatorul plătește o remunerație forfetară fixă lunară pentru întreaga activitate pe care o desfășoară în respectivul interval calendaristic și prin care se permite consumatorului final să asculte sau să descarce (ori chiar să îi transmită acestuia) tonuri de apel cu titlu gratuit.

Din acest punct de vedere o simplă precizare în raportarea lunară din care să rezulte dacă utilizatorul a efectuat sau nu ascultare sau descărcare (transmitere) de tonuri de apel cu titlu gratuit este mai mult decât suficientă pentru colectorul unic al remunerației forfetare, deoarece suma colectată nu este funcție de numărul sau denumirea tonurilor de apel oferite lunar cu titlu gratuit.

Mai mult decât atât, raportarea lunară depusă de către utilizator, nu riscă să devină un document stufos care prin amploare poate genera confuzii sau să conducă la un risc sporit de erori, ori să implice alocarea de resurse umane sau materiale suplimentare pentru utilizator pentru a-l redacta.

Eventualul argument al intimatei conform căruia indicarea titlului operei muzicale și a autorului este obligatorie pentru repartizarea în mod proporțional către autori a remunerației colectate, nu ar putea fi primit câtă vreme există precedentul pentru utilizarea operelor muzicale în scop ambiental, unde nu se prezintă de către utilizator lista cu operele și autorii difuzați și totuși, remunerațiile se împart către autori pe baza unor coeficienți stabiliți de către organismul de gestiune colectiva.

Intimata U.C.M.R.- A.D.A. a formulat întâmpinare la motivele apel solicitând respingerea acestuia și păstrarea în totalitate a Hotărârii Arbitrale ca legale și temeinice, întâmpinare în cuprinsul căreia a răspuns fiecărei critici a apelantelor.

Apelul formulat este nefondat.

Examinând înscrisurile cauzei din perspectiva motivelor de apel invocate. Curtea apreciază Hotărârea Arbitrală criticată drept legală și temeinică.

1. Prin art. 5 alin. 2 din Metodologie, Comisia Arbitrală a hotărât: "pentu utilizarea operelor musicale ca tonuri de apel pentru telefoanele mobile utilizatorii vor plăti un cuantum lunar de 10%, aplicat la baza de calcul, astfel cum este ea reglementată de prezenta Metodologie, dar nu mai puțin de 3000 lei pentru fiecare descărcare de ton de apel".

O atare reglementare nu contravine prevederilor

art. 131^1 alin. 2 din Legea nr. 8/1996

modificată și completată prin

Legea nr. 285/2004 , text care dispunea: "Organismele de gestiune colectivă pot solicita, de la aceeași categorie de utilizatori, cu excepția distribuitorilor prin cablu, tarife procentuale sau forfetare între 1% și 10% pentru drepturile de autor..., raportat la veniturile obținute de utilizatori din activitatea care utilizează repertoriul, iar, în lipsa acestor venituri, la cheltuieli ocazionate de utilizare".

Comisia arbitrală a optat pentru stabilirea ambelor tarife dintre cele premise de text de o manieră alternativă, urmărind garantarea unui minim al remunerației, din interpretarea textului art. 5 alin. 2 din Metodologie rezultând că niciodată nu ar fi posibilă atât colectarea remunerației la nivel procentual dar și a celei stabilite în forma forfetară; suma forfetară minimă ar urma să fie percepută ori de câte ori cea rezultată din aplicarea procentului de 10% la baza de calcul, ar fi una inferioară sumei de 3000 lei; or, o astfel de soluție este în deplină concordanță cu textul

art. 131^1 alin. 2 din Legea nr. 8/1996

modificată prin

Legea nr. 285/2004 , câtă vreme legiuitorul agreează ambele tipuri de remunerații, dar nu permite cumularea lor.

Curtea apreciază de asemenea, nefondată obiecția apelantelor relativă la fundamentarea Hotărârii Arbitrale pe argumente ținând de practica europeană în materie.

În primul rând, Comisia Arbitrală la pronunțarea Hotărârii apelate, a făcut aplicarea legii române (în forma în vigoare până la modificarea ei ulterioară prin

Ordonanța de Urgența a Guvernului nr. 123/2005 ), iar enunțarea practicii europene în materie nu ține decât de justificarea unei soluții naționale care trebuie să-și găsească o conexitate necesară cu contextul legislativ european, ca și cu cel al aplicării legislației europene, câtă vreme și legislația națională este parte a celei europene, prin alăturare, până la momentul aderării când regulile comunitare vor avea aplicare directă.

Concluzia apelantelor este una greșită în sensul că prin textul criticat s-ar fi stabilit atât o remunerație procentuală cât și una forfetară în condițiile în care adiționarea acestora nu va fi posibilă niciodată, după cum nejustificată este și temerea privind transformarea unui raport juridic civil specific materiei dreptului de proprietate intelectuală într-un raport juridic de drept comercial și în care caz ar fi ținute să facă aplicarea prevederilor legale ce sancționează practicile anticoncurențiale -

art. 6 alin. 1 lit. a din Legea nr. 21/1996 .

Curtea constată că nu se vădește vreun pericol posibil din presupusa transformare a raporturilor juridice civile specifice materiei drepturilor de proprietate intelectuală într-un raport juridic de drept comercial, deoarece cele două tipuri de raporturi juridice nu se exclud ci, mai mult, între acestea este un raport de la gen la specie; cum exploatarea drepturilor de proprietate intelectuală este o activitate lucrativă și în măsura în care cel ce o exercită este un comerciant, se creează în mod frecvent premisa ca un raport juridic de proprietate intelectuală să fie un raport comercial.

Textul invocat din

Legea concurenței nr. 21/1996

nu are nicio incidență la situația în discuție, deoarece sursa aplicării lui constă într-o practică abuzivă a unui comerciant de a impune, direct sau indirect, prețuri de vânzare, tarife sau clauze contractuale inechitabile.

În plus, o asemenea atitudine leonină de "folosire în mod abuziv unei poziții dominante deținute de unul sau mai mulți agenți economici pe piața românească ori pe o parte substanțială a acesteia", în mod esențial are în geneza sa liberul arbitru al respectivului agent economic, iar necesitatea ca pentru tipul de utilizare a operelor muzicale în modul reglementat de prezenta Metodologie, apelanta trebuie să pornească în stabilirea tarifelor de la remunerația minimală (3000 lei) pentru fiecare descărcare de ton de apel, nu va putea fi niciodată calificată drept o practică anticoncurențială câtă vreme dispozițiile art. 131^2 alin. 8 prevăd că "Metodologiile astfel publicate sunt aplicabile tuturor utilizatorilor din domeniul pentru care s-a negociat" și nu numai apelantelor, acestea fiind selecționate pe criterii de reprezentativitate, potrivit dispozițiilor legale; or, câtă vreme toți utilizatorii sunt ținuți de Metodologia astfel negociată, este evident că fiecare dintre aceștia trebuie să respecte același mecanism de stabilire a tarifelor iar nu numai apelantele; în plus, nu poate fi de concepută ideea că o practică anticoncurențială ar putea fi generată de o normă legală sau de o Metodologie elaborată de asemenea, în baza legii.

2. A doua critică a apelantelor vizează solicitarea reducerii procentului de 10% prevăzut în același art. 5 alin. 2 din Metodologie.

Curtea apreciază că de vreme ce textul legii

art. 131^1 alin. 2 din Legea nr. 8/1996

modificată prin

Legea nr. 285/2004

permite stabilirea unui tarif procentual între 1% și 10% pentru utilizarea repertoriului muzical protejat pentru tonuri de apel în zona telefoniei mobile, nu poate fi calificată drept o soluție netemeinică.

Argumentul apelantelor că prin aceasta, respectivul serviciu oferit de ele (furnizarea de tonuri de apel pentru telefonie mobilă) va deveni unul greu accesibil pentru public, nu este unul convingător, câtă vreme o astfel de opțiune a utilizatorilor telefoniei mobile este una voluptoarie, necesitându-se în spațiul nevoilor vitale, iar a se apela la diversificarea tonurilor de apel, este o chestiune de opțiune personală, fiecare aparat de telefonie mobilă având un meniu propriu cu tonuri de apel standard, dobândit de posesor odată cu achiziționarea aparatului în sine.

Și de această dată, referirea Comisiei Arbitrale la practica europeană în materie, nu este una neavenită pe lângă argumentele arătate la motivul de apel anterior, adăugându-se și acelea că pentru astfel de tonuri de apel, în mod frecvent se folosesc și opere muzicale din repertoriul internațional (implicit, și european), astfel că practica europeană a furnizat Comisiei un bun criteriu orientativ pentru stabilirea drepturilor patrimoniale cuvenite titularilor drepturilor de autor, titulari care ar trebui să se bucure de o protecție uniformă a drepturilor lor în spațiul european sau, în tot cazul, una în care diferențele nu sunt semnificative, funcție de o zonă națională sau alta a utilizării operelor lor.

3. Prin cel de al treilea motiv de apel apelantele pretind înlocuirea sintagmei "efectuează comunicarea publică" cu vocabula "utilizează" în cuprinsul art. 2 alin. 2 din Metodologie.