Decizia nr. 216/2011

Anexa Dosar nr. 10.141/2/2010

CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A IX-A CIVILĂ ȘI PENTRU CAUZE PRIVIND PROPRIETATEA INTELECTUALĂ
DECIZIA CIVILĂ Nr. 153A
Ședința publică din 12 mai 2011
Curtea constituită din:
Președinte - Melania Stanciu
Judecător - Mihaela Paraschiv
Grefier - Mihaela Lăcătușu
Pe rol se află soluționarea cererilor de apel formulate de apelanta Uniunea Producătorilor de Fonograme din România (UPFR) și de apelantul Centrul Român pentru Administrarea Drepturilor Artiștilor Interpreți (CREDIDAM) împotriva Hotărârii arbitrale din data de 22 septembrie 2010, ce face obiectul
Deciziei Oficiului Român pentru Drepturile de Autor (ORDA) nr. 284/2010
(publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 668 din 30 septembrie 2010), pronunțată de completul arbitral de pe lângă ORDA, în contradictoriu cu intimații Societatea Română de Radiodifuziune (SRR), Asociația Română de Comunicații Audiovizuale (ARCA), Societatea Comercială SBS Broadcasting Media - S.R.L. - Kiss FM, Societatea Comercială Europe Development International România - S.R.L. - Europa FM și Societatea Comercială Radio XXI - S.A. - Radio XXI.
Dezbaterile au avut loc în ședința publică din data de 12 aprilie 2011 și au fost consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, ce face parte integrantă din prezenta decizie, când Curtea, pentru a da posibilitatea depunerii de concluzii scrise și având nevoie de timp pentru a delibera, a amânat pronunțarea la data de 19 aprilie 2011, 26 aprilie 2011, 3 mai 2011, 10 mai 2011 și la data de 12 mai 2011, când, în aceeași compunere, a dat următoarea decizie:
CURTEA,
deliberând asupra apelurilor de față, constată următoarele:
Urmare a solicitării UPFR și CREDIDAM, prin Decizia nr. 200 din 26 octombrie 2010 a directorului general ORDA s-a constituit comisia pentru negocierea metodologiei privind remunerația datorată artiștilor interpreți sau executanți și producătorilor de fonograme, pentru difuzarea fonogramelor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora de către organismele de radiodifuziune.
A fost parcursă procedura negocierii, părțile rămânând în divergență.
Prin cererea de arbitraj, reclamantele au solicitat pronunțarea unei hotărâri care să stabilească forma finală a metodologiei cuprinzând drepturile cuvenite artiștilor interpreți sau executanți și producătorilor de fonograme privind radiodifuzarea de către organismele de radio a fonogramelor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora și tarifele cuprinzând drepturile la remunerație echitabilă ale acestor titulari prin gestiune colectivă obligatorie.
Forma metodologiei propusă de către reclamante a avut următorul conținut:
"1. Pentru utilizarea directă sau indirectă a fonogramelor publicate în scop comercial ori a reproducerilor acestora prin radiodifuzare, organismele de radiodifuziune au obligația să plătească o remunerație unică echitabilă organismelor de gestiune colectivă ale artiștilor interpreți sau executanți și producătorilor de fonograme.
2. Utilizarea prin radiodifuzare a fonogramelor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora, aduse anterior la cunoștința publică, și ale căror drepturi conexe patrimoniale se află în termenele de protecție prevăzute de lege, de către organismele de radiodifuziune, se poate face numai în baza unei autorizații sub formă de licență neexclusivă, eliberată de organismele de gestiune colectivă desemnate de Oficiul Român pentru Drepturi de Autor (ORDA) drept colectoare pentru artiștii interpreți sau executanți și pentru producătorii de fonograme.
3. În cazul utilizării fonogramelor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora în spoturi publicitare, în spoturi de promovare a unui post de radio, în generice de emisiuni sau rubrici proprii ale acestora, producătorul spoturilor, respectiv realizatorul emisiunii sau al rubricii proprii are obligația de a obține acordul expres al producătorului de fonograme.
4. Organismele de radiodifuziune, denumite utilizatori, în sensul prezentei metodologii, au obligația să plătească trimestrial organismelor de gestiune colectivă desemnate de ORDA drept colectori pentru artiștii interpreți sau executanți și producătorii de fonograme o remunerație reprezentând drepturi conexe patrimoniale pentru utilizarea fonogramelor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora, stabilite prin aplicarea unui procent, conform tabelului de mai jos, la baza de calcul prevăzută la pct. 5 din metodologie, pentru fiecare post de radio deținut.
Ponderea muzicii în programe*)
Artiști interpreți
sau executanți
Producători
de fonograme
Până la 35% inclusiv
1,8%
1,8%
Peste 35%, până la 65%
inclusiv
2,4%
2,4%
Peste 65%
3%
3%
─────────
6. Sumele rezultate din aplicarea procentelor la baza de calcul nu pot fi mai mici decât echivalentul a 1.000 euro pe trimestru, la cursul BNR din ziua scadenței, reprezentând remunerație minimă datorată de utilizatori pentru fiecare post de radio deținut.
7. Remunerațiilor prevăzute de prezenta metodologie li se adaugă și cota de TVA.
8. Remunerația se plătește trimestrial, până la data de 26 a primei luni următoare trimestrului pentru care este datorată.
9. Pentru întârzieri la plată, utilizatorii datorează penalizări de 0,1% aferente sumelor neachitate la termen, pe zi de întârziere.
10. Utilizatorii au obligația să transmită organismelor de gestiune colectivă ale artiștilor interpreți și producătorilor de fonograme, până la data de 25 a fiecărei luni, pentru luna precedentă, un raport care va cuprinde:
a) lista completă în format electronic (excel, tabelar) a fonogramelor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora radiodifuzate, conform modelului de playlist din tabelul de mai jos. Aceste liste constituie baza de repartizare a remunerațiilor încasate de organismele de gestiune colectivă a drepturilor conexe prevăzute în prezenta metodologie;
b) baza de calcul a sumelor virate.
11. Raportul va fi transmis în format electronic (excel, tabelar) și va fi însoțit de o adresă de înaintare, purtând numele reprezentantului legal, semnătura acestuia și ștampila utilizatorului, adresă prin care va fi confirmată pe propria răspundere veridicitatea informațiilor ce sunt conținute în raport.
12. La solicitarea scrisă a organismelor de gestiune colectivă, utilizatorul are obligația de a comunică acestora copii certificate pe propria răspundere de reprezentantul legal de pe documentele cuprinzând informațiile pe baza cărora s-a determinat baza de calcul, precum și copii certificate de pe documentele necesare pentru determinarea cuantumului remunerațiilor, precum și informațiile aferente privind fonogramele utilizate. Utilizatorul care a primit din partea organismelor de gestiune colectivă o asemenea cerere va avea un termen de maximum 10 zile pentru pregătirea și transmiterea documentației solicitate.
13. Organismele de gestiune colectivă au dreptul să ceară un audit extern pentru examinarea corectitudinii calculării remunerației, de către un auditor agreat de toate părțile.
14. Gradul de utilizare a fonogramelor publicate în scop comercial și a reproducerilor acestora de către posturile de radio va putea fi determinat de organismele de gestiune colectivă desemnate de Oficiul Român pentru Drepturile de Autor (ORDA) drept colectoare pentru artiștii interpreți sau executanți și pentru producătorii de fonograme, în mod direct sau prin comandarea de monitorizări ale activității de radiodifuzare a utilizatorilor.
15. Pentru nerespectarea obligațiilor prevăzute de prezenta metodologie, utilizatorii datorează triplul sumelor legal datorate pentru tipul de utilizare ce a făcut obiectul faptei ilicite, în condițiile
art. 139 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 8/1996 , modificată și completată.
16. Prezenta metodologie va putea fi modificată numai după 3 ani de la data publicării sale în Monitorul Oficial al României, Partea I, cu excepția cazului în care dispozițiile
Legii nr. 8/1996 , cu modificările și completările ulterioare, sunt modificate înainte de împlinirea acestui termen, caz în care organismele de gestiune colectivă sau utilizatorii vor putea solicita inițierea unei noi proceduri de negociere și înainte de împlinirea termenului de 3 ani."
Prin întâmpinarea comună depusă de Societatea Română de Radiodifuziune (SRR) și Asociația Română de Comunicații Audiovizuale (ARCA) a fost invocată excepția lipsei calității procesuale active a reclamantelor, întemeiată în esență pe ideea gestiunii colective facultative aplicabilă în cauză coroborată cu lipsa dovezii mandatului de reprezentare.
Pe fondul cauzei cele două pârâte au criticat metodologia propusă de reclamante, considerând că aceasta extinde în mod nelegal obligația de plată a remunerației la toate fonogramele publicate în scop comercial și nu se rezumă la cele aflate în repertoriul gestionat de către organismele de gestiune colectivă.
Totodată au fost aduse critici și cu privire la modalitatea de calcul progresivă, în trepte, în raport cu ponderea utilizării muzicii în programele radiodifuzorilor, precum și cu privire la procentele aplicate pe fiecare treaptă a ponderilor.
Pârâta Societatea Comercială SBS Broadcasting Media - S.R.L., printr-o adresă depusă la dosarul cauzei, arată că subscrie la întâmpinarea depusă de ARCA și SRR.
Prin întâmpinarea comună depusă de Societatea Comercială Radio XXI - S.R.L. și Societatea Comercială Europe Development International România - S.R.L,. aceste două pârâte, în esență, formulează aceleași critici ca și pârâtele ARCA și SRR, respectiv cele referitoare la modalitatea de calcul și procentele aplicabile.
De asemenea, susțin excepția lipsei calității procesuale active a reclamantelor ARCA și SRR.
Prin Hotărârea arbitrală din 22 septembrie 2010 a fost respinsă excepția lipsei calității procesuale active a CREDIDAM și UPFR, a fost admisă în parte cererea de arbitraj și a fost stabilită următoarea metodologie privind remunerația datorată artiștilor interpreți sau executanți și producătorilor de fonograme pentru radiodifuzarea fonogramelor publicate în scop comercial ori a reproducerilor acestora de către organismele de radiodifuziune:
"1. Pentru utilizarea directă sau indirectă a fonogramelor publicate în scop comercial ori a reproducerilor acestora prin radiodifuzare, organismele de radiodifuziune au obligația să plătească o remunerație unică echitabilă organismelor de gestiune colectivă ale artiștilor interpreți sau executanți și producătorilor de fonograme, dar numai în condițiile în care:
a) sunt utilizate fonograme care se află în repertoriul gestionat de organismele de gestiune colectivă respective, pe baza mandatului sau contractelor de reprezentare date/încheiate în condițiile legii;
b) organismul de radiodifuziune nu este îndreptățit ca, pentru anumite fonograme utilizate, să gestioneze el însuși drepturile conexe cuvenite artiștilor interpreți sau executanți ori producătorilor de fonograme, pe baza unui mandat sau contract de reprezentare ori în baza legii.
2. Utilizarea prin radiodifuzare a fonogramelor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora, aduse anterior la cunoștință publică și ale căror drepturi conexe patrimoniale se află în termenele de protecție prevăzute de lege, de către organismele de radiodifuziune, dă naștere obligației radiodifuzorului la plata unei remunerații echitabile către organismele de gestiune colectivă.
3. Organismele de radiodifuziune au obligația să plătească trimestrial organismelor de gestiune colectivă desemnate de ORDA drept colectori pentru artiștii interpreți sau executanți și producătorii de fonograme o remunerație reprezentând drepturi conexe patrimoniale pentru utilizarea fonogramelor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora, calculată prin aplicarea la totalul veniturilor brute lunare obținute din activitatea de radiodifuzare (publicitate și barter) a unui procent de 2,5% în cazul unei utilizări a fonogramelor în pondere de 100% din totalul timpului de emisie a programelor. În cazul unei utilizări mai reduse, procentul de 2,5% se reduce direct proporțional cu ponderea timpului de utilizare a fonogramelor în raport cu timpul total de emisie a programelor.
4. Baza de calcul asupra căreia se aplică procentul de 2,5% o constituie totalitatea veniturilor brute lunare, mai puțin taxa pe valoarea adăugată, obținute de utilizatori din activitatea de radiodifuzare, incluzând, dar fără a se limita la acestea veniturile din publicitate, barter, abonamente, anunțuri și informații, apeluri telefonice și SMS-uri suprataxate, sponsorizări, concursuri și jocuri radiodifuzate, închirieri spații de emisie, alte contribuții financiare, autorizații de recepție, venituri din radiodifuzări realizate la comandă, venituri provenite din asocieri sau alte activități corelate cu cea de radiodifuzare.
5. Sumele rezultate din aplicarea procentelor la baza de calcul nu pot fi mai mici decât echivalentul în lei a 500 euro/trimestru calculat la cursul BNR din ziua scadenței, reprezentând remunerația minimă datorată de utilizatori pentru fiecare post de radio deținut.
6. Remunerațiilor prevăzute de prezenta metodologie li se adaugă și cota de TVA.
7. Remunerația se plătește trimestrial, până la data de 26 a primei luni următoare trimestrului pentru care este datorată.
8. Pentru întârzieri la plată, utilizatorii datorează penalizări de 0,1% aferente sumelor neachitate la termen, pe zi de întârziere.
9. Utilizatorii au obligația să transmită organismelor de gestiune colectivă ale artiștilor interpreți și producătorilor de fonograme, până la data de 25 a fiecărei luni, pentru luna precedentă, un raport care va cuprinde:
a) lista completă în format electronic (excel, tabelar) a fonogramelor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora radiodifuzate, conform modelului de playlist din tabelul de mai jos. Aceste liste constituie baza de repartizare a remunerațiilor încasate de organismele de gestiune colectivă a drepturilor conexe prevăzute în prezenta metodologie;
b) baza de calcul a sumelor virate.
10. Raportul va fi transmis în formal electronic (excel, tabelar) și va fi însoțit de o adresă de înaintare, purtând numele reprezentantului legal, semnătura acestuia și ștampila utilizatorului, adresă prin care va fi confirmată pe propria răspundere veridicitatea informațiilor ce sunt conținute în raport.
11. La solicitarea scrisă a organismelor de gestiune colectivă, utilizatorul are obligația de a comunică acestora copii certificate pe propria răspundere de reprezentantul legal de pe documentele cuprinzând informațiile pe baza cărora s-a determinai baza de calcul, precum și copii certificate de pe documentele necesare pentru determinarea cuantumului remunerațiilor, precum și informațiile aferente privind fonogramele utilizate. Utilizatorul care a primit din partea organismelor de gestiune colectivă o asemenea cerere va avea un termen de maximum 10 zile pentru pregătirea și transmiterea documentației solicitate.
12. Organismele de gestiune colectivă au dreptul să ceară un audit extern pentru examinarea corectitudinii calculării remunerației, de către un auditor agreat de toate părțile.
13. Prezenta metodologie va putea fi modificată numai după 3 ani de la data publicării sale în Monitorul Oficial al României, Partea I, cu excepția cazului în care dispozițiile
Legii nr. 8/1996 , cu modificările și completările ulterioare, sunt modificate înainte de împlinirea acestui termen, caz în care organismele de gestiune colectivă sau utilizatorii vor putea solicita inițierea unei noi proceduri de negociere și înainte de împlinirea termenului de 3 ani."
Pentru a hotărî astfel, completul arbitral a reținut următoarele:
"Cu privire la excepția lipsei calității procesuale active a reclamantelor CREDIDAM și UPFR, excepție invocată de pârâtele SRR și ARCA și susținută de către celelalte pârâte, completul urmează a o respinge, având în vedere că legitimitatea procesuală activă a reclamantelor este conferită de dispozițiile
Legii nr. 8/1996 , care reglementează procedura de negociere a metodologiei privind remunerația echitabilă și procedura de arbitraj.
Astfel,
art. 131 alin. 1 din Legea nr. 8/1996
prevede că «metodologiile se negociază de către organismele de gestiune colectivă cu reprezentanții prevăzuți la art. 131 alin. 2 lit. (b) ...».
UPFR și CREDIDAM sunt organisme de gestiune colectivă înființate prin sentința civilă nr. 136/11.06.1996, pronunțată de Judecătoria Sectorului I București, respectiv prin Sentința civilă nr. 207/19.09.1996, pronunțată de Judecătoria Sectorului 1 București.
Ambele organisme au fost desemnate drept colectori în baza deciziilor nr. 185/2005 și 104/2005 emise de ORDA.
Prin urmare, susținerile utilizatorilor potrivit cărora lipsa calității procesuale active ar depinde de calificarea tipului de gestiune aplicabil în cauză ca fiind gestiune colectivă facultativă sunt irelevante, în condițiile în care textul de lege nominalizează expres care sunt părțile ce participă la negocierea metodologiilor, precum și la procedura de arbitraj.
Pe fondul cauzei, completul de arbitraj reține:
Cu privire la pct. 1 al metodologiei propuse de către reclamante, se impun următoarele precizări:
Legea nr. 8/1996
utilizează în conținutul său [art. 123^1 lit. f) și art. 123^2 lit. f)] sintagmele fonograme de comerț și fonograme publicate în scop comercial, fără însă a le defini.
Pentru a defini cele două noțiuni, apreciem că trebuie avut în vedere regimul juridic diferit pe care legiuitorul îl consacră. Astfel, în privința fonogramelor de comerț, regimul gestiunii colective este obligatoriu, spre deosebire de cazul fonogramelor publicate în scop comercial, unde regimul de gestiune colectivă este facultativ.
Pornind de la această delimitare, considerăm că obligativitatea gestiunii colective este justificată de existența acelor situații în care modul de exploatare a operelor sau a prestațiilor face imposibilă urmărirea individuală a dreptului privind remunerația echitabilă, ipoteză corespunzătoare noțiunii de fonogramă de comerț.
Dimpotrivă, gestiunea colectivă facultativă corespunde ipotezei în care modul de exploatare a operelor sau prestațiilor permite urmărirea individuală a dreptului privind remunerația echitabilă, ipoteză corespunzătoare noțiunii de fonogramă publicată în scop comercial.
Față de criteriile mai sus enunțate, completul apreciază că, prin sintagma fonogramă de comerț se înțelege acea fonogramă ce se comunică public sau se radiodifuzează de acea categorie de utilizatori în raport cu care este imposibilă exercitarea în mod individual a dreptului la remunerație echitabilă de către titularii drepturilor conexe dreptului de autor; prin sintagma fonogramă publicată în scop comercial se înțelege acea fonogramă ce se comunică public sau se radiodifuzează de acea categorie de utilizatori în raport cu care este posibilă exercitarea în mod individual a dreptului la remunerație echitabilă de către titularii drepturilor conexe dreptului de autor.
În speță, apreciem că este vorba despre dreptul la remunerație echitabilă pentru utilizarea fonogramelor publicate în scop comercial de către societățile de radiodifuziune, astfel că gestiunea colectivă a acestui drept este una facultativă, potrivit prevederilor art. 123^2 lit. f) din lege.
De aceea se impune modificarea pct. 1 din metodologia propusă de reclamante în sensul adăugării următoarelor condiții:
a) sunt utilizate fonograme care se află în repertoriul gestionat de organismele de gestiune colectivă respective, pe baza mandatului sau contractelor de reprezentare date/încheiate în condițiile legii;
b) organismul de radiodifuziune nu este îndreptățit ca, pentru anumite fonograme utilizate, să gestioneze el însuși drepturile conexe cuvenite artiștilor interpreți sau executanți ori producătorilor de fonograme, pe baza unui mandat sau contract de reprezentare ori în baza legii.
Cu privire la pct. 2 al metodologiei propuse de reclamante, completul arbitral constată întemeiate criticile aduse de pârâtele SRR și ARCA în sensul că, potrivit dispozițiilor
art. 98 și 105 din Legea nr. 8/1996 , pentru utilizarea prin radiodifuzare, artiștii interpreții sau executanți și producătorii de fonograme au un drept la remunerație echitabilă, nu și un drept de a autoriza sau de a interzice.
Pct. 3 al metodologiei propuse de reclamante urmează a fi înlăturat deoarece contravine dispozițiilor legale, metodologia privind exercitarea dreptului la remunerația unică echitabilă nu trebuie să includă prevederi privind obținerea autorizării radiodifuzării fonogramelor.
Referitor la remunerația prevăzută la pct. 4 din metodologia propusă de reclamante, completul de arbitraj consideră că se impune renunțarea la utilizarea criteriului ponderii graduale pe 3 nivele al muzicii în programe, urmând să se plătească o remunerație unică, prin aplicarea la totalul veniturilor brute lunare (fără TVA), obținute din activitatea de radiodifuzare, a unui procent de 2,5% ce corespunde unei utilizări a fonogramelor într-o pondere de 100% din totalul timpului de emisie, după formula: x=2,5y/100, unde x reprezintă remunerația unică echitabilă cuvenită interpreților și producătorilor de fonograme, iar y este ponderea radiodifuzării trimestriale a fonogramelor în cazul fiecărui utilizator.
Propunerea prezentată de reclamante privind o remunerație în 3 trepte procentuale contravine
art. 131^1 alin. (2) din Legea nr. 8/1996 .
Procentul de 2,5% reprezintă o remunerație echitabilă și rezonabilă, ce corespunde și nivelului practicat în țări europene cu un grad de dezvoltare asemănătoare României. La stabilirea acestui procent s-au avut în vedere și studiul Federației Internaționale a Industriei Fonografice depus de către UPFR și CREDIDAM, precum și studiul Ministerului Culturii din Danemarca, depus de către pârâtele SRR și ARCA.
Aceeași este rațiunea pentru care pct. 6 din metodologia propusă de reclamante va fi modificat în sensul că sumele rezultate din aplicarea procentului la baza de calcul nu pot fi mai mici decât echivalentul în lei, la cursul BNR din ziua scadenței, a 500 de euro pe trimestru.
Privind pct. 5 din metodologia propusă se elimină fraza finală deoarece, în lipsa veniturilor, devin aplicabile prevederile stabilite la pct. 6 din metodologia propusă de reclamante (remunerația minimă datorată).
Față de forma propusă de reclamante la pct. 7 al metodologiei, opinia completului este în sensul menținerii acesteia, justificat de faptul că, potrivit legislației fiscale aplicabile, remunerația datorată nu este exclusă de la plata TVA.
Pct. 8, 9, 10, 11 și 12 ale metodologiei propuse de reclamante se mențin în forma propusă, nefiind contestate de pârâte.
Pct. 13 al metodologiei propuse de reclamante se menține în forma propusă. Inserarea în textul metodologiei a obligației de plată a auditului extern (modificare propusă prin întâmpinare de către Radio XXI și Europa FM) ar fi ineficientă în condițiile în care auditul profită părții care a solicitat-o.
Urmare a modificărilor aduse pct. 4 al metodologiei propuse de reclamante, prin renunțarea la utilizarea criteriului ponderii progresive, în trepte, a muzicii în programe, prevederile pct. 14 al metodologiei propuse de reclamante urmează a fi eliminat, întrucât a rămas fără obiect.
Aceeași soluție de eliminare se impune și în cazul pct. 15 al metodologiei propuse de reclamante întrucât, prin menținerea prevederilor pct. 9 al metodologiei propuse de reclamante s-a stabilit deja care este sancțiunea pentru întârzierile la plată.
Pe cale de consecință metodologia va fi renumerotată."
Împotriva acestei hotărâri arbitrale au declarat apel Uniunea Producătorilor de Fonograme din România (UPFR) și Centrul Român Pentru Administrarea Drepturilor Artiștilor Interpreți (CREDIDAM) în contradictoriu cu Societatea Română de Radiodifuziune (SRR), Asociația Română de Comunicații Audiovizuale (ARCA), Societatea Comercială SBS Broadcasting Media - S.R.L. - Kiss FM, Societatea Comercială Europe Development Internațional România - S.R.L. - Europa FM, Societatea Comercială Radio XXI S.A. - Radio XXI.
Prin apelul formulat de UPFR s-a solicitat:
"1. modificarea pct. 1, 2, 3, 4 și 5 din metodologia stabilită de completul arbitral;
2. completarea hotărârii apelate cu pct. 3, 14 și 15 din propunerea de metodologie a UPFR și a CREDIDAM;
3. renumerotarea în consecință a tuturor punctelor metodologiei."
În motivarea apelului formulat de UPFR s-au arătat următoarele:
"Începem prin a critica pct. 3 și 4 ale metodologiei comportând prioritate și importanță majoră între punctele ce fac obiectul apelului nostru.
I. Astfel, prin Hotărârea arbitrală din 22 septembrie 2010, completul de arbitri a hotărât, contrar practicii europene din țări cu o situație asemănătoare României și principiilor prevăzute de
art. 13^1 din Legea nr. 8/1996 , modificată și completată, care garantează caracterul echitabil al remunerațiilor, că producătorilor de fonograme și artiștilor interpreți li se cuvine o remunerație unică de 2,5% din baza de calcul, cu 0,1% mai mult decât remunerația prevăzută de metodologia anterioară. Așadar, pct. 3 al metodologiei nou-stabilite suportă mai multe critici după cum urmează:
1. «Cuantumul de 2,5% reprezintă o remunerație echitabilă și rezonabilă, ce corespunde și nivelului practicat în țări europene cu un grad de dezvoltare asemănătoare României», arată completul de arbitraj în motivarea pct. 3 al metodologiei.
Care țări, Onorată Instanță?? Cumva Bulgaria unde drepturile conexe se situează între 2%-4% pe 3 trepte de utilizare a muzicii (până în 30%, între 30-60% și peste 60%)??!! Cumva Republica Cehă unde drepturile conexe sunt în cuantum de 4,7%??!! Cumva Polonia unde drepturile conexe sunt la nivel de 2% doar pentru producătorii de fonograme??!! Cumva Ungaria unde drepturile conexe reprezintă 4% din publicitate, 2% din abonamente (în cazul serviciilor publice de radio și TV) și 1% din orice alte contribuții??!! (așa cum rezultă din studiul depus de UPFR în Opis II înscrisuri din arbitraj, filele 110-114).
Cum poate un complet arbitral să nesocotească în acest mod grosolan o probă de la dosar?? Cum poate un complet arbitral să încalce în mod evident o condiție imperativă în stabilirea remunerațiilor, impusă de
Legea nr. 8/1996
modificată și completată, și anume cea prevăzută de art. 131^1 alin. (1) lit. h)??
Mai arată completul arbitral că «la stabilirea acestui procent s-au avut în vedere și Studiul Federației Internaționale a Industriei Fonografice, depus de către UPFR și CREDIDAM, precum și studiul Ministerului Culturii din Danemarca, depus de către pârâtele SRR și ARCA».
Chiar conform Studiului CAPACENT efectuat de Ministerul Culturii din Danemarca, depus de intimate în arbitraj, care prevede procentele la nivelul anului 2006, în Spania se plătesc 3,75% drepturi conexe în cazul radioului public plus 1,25% către producători pentru reproducere și 2,35% drepturi conexe în cazul radiourilor comerciale plus 0,35% către producători pentru reproducere, iar în Portugalia între 2%-5% din veniturile brute în cazul radiourilor comerciale.
Deci nu putem să nu ne întrebăm cum a ținut cont completul arbitral de înscrisurile reprezentând practica europeană depuse de toate părțile în arbitraj.
Dacă ne raportăm la procentul real plătit de utilizatori în cazul radiodifuzării fonogramelor (nu la cel de 2,4% întrucât, de aproape 5 ani, niciun radio nu plătește acest procent care este maximal, virtual) constatăm că, în condițiile în care ponderea muzicii în programele radiodifuzate este de cel puțin 30% (așa cum raportează postul public de radio) și în medie de 70-80%, procentele achitate de utilizatorii de pe teritoriul României sunt extrem de mici față de cele achitate de aceiași utilizatori de fonograme, dar pe teritoriul unor țări cu o situație asemănătoare României:
- 0,72% (!!!!!!!) achită SRR în cazul radiodifuzării fonogramelor (la o pondere declarată de aceasta de 30% pentru producători și artiști, adică un procent de 0,36% pentru producători și 0,36% pentru artiști (filele 5 și 6 din Opis I înscrisuri depus de UPFR în arbitraj); față de un radiodifuzor din Bulgaria care, pentru aceeași pondere de muzică (30%), achită o remunerație procentuală de 2% (adică un procent de 1% pentru producători și 1% pentru artiști - fila 110 din Opis II înscrisuri depus de UPFR în arbitraj);
- 1,84% (!!!!!!!) achită EuropaFM la o pondere declarată de acest post de 77% pentru producători și artiști, adică un procent de 0,92% pentru producători și 0,92% pentru artiști (filele 5 și 6 din Opis I înscrisuri depus de UPFR în arbitraj); față de alți radiodifuzori cu aceeași pondere de muzică (tot 77%), care achită pe teritoriul Bulgariei sau Greciei remunerația de 4% pentru producători și artiști (adică un procent de 2% pentru producători și 2% pentru artiști);
- 1,68% (!!!!!!!) achită Radio Guerilla șt InfoPro la o pondere declarată de aceste posturi de 70% pentru producători și artiști, adică un procent de 0,84% pentru producători și 0,84% pentru artiști (filele 7, 8, 11 și 12 din Opis I înscrisuri depus de UPFR în arbitraj); idem exemplele de la pct. anterior
Întrucât remunerația unică echitabilă pentru radiodifuzarea fonogramelor publicate în scop comercial este reglementată în mod unitar la nivel internațional (Tratatul OMPI privind interpretările, execuțiile și fonogramele și Convenția de la Roma pentru protecția artiștilor interpreți sau executanți și a organismelor de radiodifuziune), întrucât remunerațiile practicate sunt:
- fie procente între 2-5%, chiar până la 7% în funcție de utilizarea muzicii (Bulgaria, Franța, Finlanda, Germania, Grecia, Marea Britanie);
- fie un procent fix fără a prevedea marje de utilizare care se situează în general în jurul valorii de 4-5% (Austria, Cehia, Ungaria, Letonia, Lituania, Polonia - studiul depus de UPFR prevede doar procentul cuvenit producătorilor, Portugalia, Slovenia, Spania). Iar în cazul câtorva exemple de la acest punct, se prevăd pentru radioul public un procent diferențiat, mai scăzut, situat în intervalul 2-4%.
Între remunerațiile din țări cu o situație asemănătoare României și remunerațiile din România nu ar trebui să existe diferențe majore!!
2. Față de cererea UPFR și CREDIDAM bazată pe modele din practica europeană (Bulgaria, Franța, Grecia etc.), completul arbitral apreciază că «se impune renunțarea la utilizarea criteriului ponderii graduale pe 3 nivele a muzicii în programe», acesta contravenind
art. 131^1 alin. (2) din Legea nr. 8/1996 , modificată și completată.
Arătam că propunerea apelantei UPFR și a CREDIDAM de stabilire a remunerației în funcție de gradul de utilizare a muzicii pe 3 trepte de utilizare (până în 35%, între 35%-65% și peste 65% muzică în programe) respectă întru totul condiția prevăzută în teza a II-a a alin. (2) al art. 131^1, și anume «pentru activitatea de radiodifuzare, remunerațiile procentuale se vor stabili diferențiat, direct proporțional cu ponderea utilizării repertoriului gestionat colectiv în această activitate...».
Dorim să învederăm Onoratei Curți că intimatele Radio XXI și Europa FM au aprobat marjele de utilizare propuse de UPFR și CREDIDAM în cadrul negocierilor și arbitrajului ce a avut loc între părți, astfel cum rezultă din propunerile acestora de la filele 17 și 24 din Opis I Înscrisuri depus de UPFR în arbitraj.
De asemenea, arătăm că toate intimatele au agreat acest sistem prin metodologia semnată de acestea cu titularii drepturilor de autor, astfel cum rezultă din protocolul ce face obiectul
Deciziei ORDA nr. 432/2006 . Practica europeană are suficiente exemple în sensul stabilirii remunerațiilor în mod diferențiat în funcție de marje de utilizare - Bulgaria, Franța, Finlanda, Germania, Grecia, Marea Britanie (vezi studiul depus de UPFR în Opis II înscrisuri în arbitraj, filele 110-114).
3. În ceea ce privește baza de calcul prevăzută la pct. 3 de completul arbitral, și anume «totalul veniturilor brute lunare obținute din activitatea de radiodifuzare (publicitate și barter)», UPFR arată că aceasta contravine în mod evident bazei de calcul stabilite de același complet arbitral la pct. 4 (!!!) din metodologie, aceasta din urmă fiind mult mai cuprinzătoare. Vă solicităm respectuos să eliminați inconsecvența în exprimare a completului arbitral și să constatați că remunerația unică procentuală cuvenită producătorilor de fonograme și artiștilor interpreți se aplică la baza de calcul, așa cum aceasta trebuie definită în mod cuprinzător la pct. următor din metodologie. Socotim, Onorată Instanță, că superficialitatea cu care acest complet a tratat stabilirea drepturilor conexe ale artiștilor și producătorilor trebuie aspru sancționată prin modificarea articolului, în discuție în sensul stabilirii unor cuantumuri care să reflecte utilizarea reală a muzicii și să remunereze echitabil titularii de drepturi ale căror înregistrări sonore sunt utilizate ca materie primă (în medie, 70-80% din programele radiodifuzate reprezintă fonograme publicate în scop comercial) în desfășurarea activității intimatelor. Pentru aceste motive și pentru a nu fi stabilite niște valori derizorii, aceste cuantumuri trebuie să țină cont de practica europeană în domeniu.
Față de toate aceste motive, solicitam modificarea pct. 3 (care va deveni pct. 4) al metodologiei după cum urmează:
«4. Organismele de radiodifuziune, denumite utilizatori, în sensul prezentei metodologii, au obligația să plătească trimestrial organismelor de gestiune colectivă desemnate de ORDA drept colectori pentru artiștii interpreți sau executanți și producătorii de fonograme o remunerație reprezentând drepturi conexe patrimoniale pentru utilizarea fonogramelor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora, stabilită prin aplicarea unui procent, conform tabelului de mai jos, la baza de calcul prevăzută la pct. 5 din prezenta metodologie pentru fiecare post de radio deținut.
Ponderea muzicii în programe*)
Artiști interpreți
sau executanți
Producători
de fonograme
Până la 35% inclusiv
1,8%
1,8%
Peste 35%, până la 65%
inclusiv
2,4%
2,4%
Peste 65%
3%
3%
──────────────
Totodată, completul arbitral consideră că trebuie eliminată situația plății acestor drepturi din cheltuielile ocazionate de utilizare în lipsa veniturilor, aplicându-se direct remunerația minimă, aspect ce contravine dispozițiilor
art. 131^1 alin. (2) teza a II-a din Legea nr. 8/1996 , modificată și completată. Ce se întâmplă în cazul în care din aplicarea procentului la valoarea cheltuielilor rezultă o remunerație mai mare decât cea minimă?? Completul de arbitraj nu a avut în vedere această ipoteză, rămânând nereglementată.
Apelanta UPFR și CREDIDAM au solicitat prin cererea de arbitraj și metodologia atașată acesteia că «în lipsa veniturilor, baza de calcul o constituie totalitatea cheltuielilor efectuate de utilizator pentru activitatea de radiodifuzare (cum ar fi cheltuieli de personal, cheltuieli pentru serviciile prestate de terți, achiziții de orice fel etc.) în trimestrul pentru care remunerația este datorată», dispoziție prevăzută și de
art. 131^1 alin. (2) teza a II-a din Legea nr. 8/1996 , modificată și completată. Remunerația minimă urmează a fi plătită în cazul în care din aplicarea procentului atât la venituri, cât și, în lipsa acestora, la cheltuieli ar rezultă o remunerație mai mică decât valoarea minimă (în cazul de față mai mică de 500 euro trimestrial).
Cea de-a treia critică la acest punct este eliminarea din baza de calcul de către completul arbitral a veniturilor societăților terțe de natura celor enumerate în legătură cu activitatea de radiodifuzare, în special ale societăților de producție și achiziție de publicitate, în măsura în care sunt încasate pentru activitatea de radiodifuzare a utilizatorului. Prin aceasta, completul arbitral încurajează practica ascunderii veniturilor reale ale societăților deținătoare de licențe radio, practică existentă încă în piața media din România cu scopul reducerii cuantumului bazei de calcul și implicit a remunerației datorate titularilor de drepturi.
Întrucât soluția dată de completul arbitral în privința bazei de calcul a remunerațiilor procentuale este nelegală, în mare parte fiind chiar nemotivată, UPFR revine și arătă toate motivele avute în vedere la determinarea componenței bazei de calcul, așa cum aceasta se regăsește în metodologia atașată la prezentul apel.
Învederăm Onoratei Curți dispozițiile Hotărârii arbitrale din 12 aprilie 2007, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 278/2007 prin
Decizia ORDA nr. 170/2007 , astfel cum a fost modificată prin
Decizia Curții de Apel București nr. 271A/2007 , publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 281/2008 prin
Decizia ORDA nr. 41/2008 , ca fiind ultima metodologie pronunțată într-un domeniu similar (drepturile de autor plătite de organismele de televiziune, inclusiv postul public de televiziune) în urma unui arbitraj, respectiv deciziei instanței Curții de Apel cu competență de stabilire a tarifelor pe domeniul proprietății intelectuale: «Art. 3. - Baza de calcul se constituie din veniturile obținute de fiecare utilizator din activitatea de radiodifuzare a repertoriului de opere muzicale. Veniturile sunt constituite din totalitatea surselor financiare care susțin activitatea de radiodifuzare (abonamente, sponsorizări, alocații bugetare, închirieri spațiu emisiune, autorizații de recepție, alte contribuții financiare etc. ori venituri provenite din asocieri sau alte activități corelate cu cea de radiodifuzare), fără a fi luate în considerare taxele aferente (TVA etc.) ori alte deduceri fiscale stabilite prin lege.
Art. 3^1. - Sunt în aceeași măsură considerate ca venituri în sensul pct. 5 din prezenta metodologie veniturile societăților terțe, în special ale societăților de producție și achiziție de publicitate, în măsura în care sunt încasate pentru activitatea de radiodifuzare (televiziune) a utilizatorului corespunzător spotului/spoturilor publicitar/publicitare radiodifuzat/radiodifuzate și în măsura în care există un transfer inechitabil, contrar uzanțelor cinstite în raporturile comerciale, specifice domeniului respectiv.»
Totodată, dorim să cităm, în susținerea bazei de calcul în varianta propusă de apelanta UPFR și CREDIDAM, dispozițiile Hotărârii arbitrale din 12 aprilie 2010, având ca obiect forma finală a Metodologiei privind remunerațiile pentru comunicarea publică a operelor muzicale în concerte, spectacole ori manifestări artistice (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 314/2010 prin
Decizia ORDA nr. 189/2010 ), care arată la art. 5 pct. A lit. e) că «Baza de calcul al remunerațiilor procentuale o reprezintă, după caz:....
e) alocațiile sau alte finanțări bugetare destinate subvenționării prețului biletelor spectacolului, concertului ori manifestării artistice;".
Alocația bugetară trebuie prevăzută în mod expres în cadrul bazei de calcul pentru plata drepturilor conexe în cazul postului public de radio, altminteri putând fi interpretată ca o concurență neloială față de restul posturilor comerciale care nu deduc din baza de calcul cheltuielile efectuate cu stațiile locale, emițătoarele, chiriile pentru antene etc., aspect sesizat de reprezentantul Kiss FM în timpul procedurii de negociere directă (ultima frază a Procesului-verbal din data de 14 iunie 2010, depus în arbitraj la filele 42-43 în Opis I înscrisuri UPFR).
Nu în ultimul rând, există destule exemple și la nivel european de plată a drepturilor conexe și din alocația bugetară: Austria, Ungaria, Spania, Germania, Grecia etc.
Față de toate aceste motive, solicităm modificarea pct. 4 (care va deveni pct. 5) al metodologiei după cum urmează:
«5. Baza de calcul asupra căreia se aplică procentele prevăzute în tabel o constituie totalitatea veniturilor brute lunare (mai puțin TVA) obținute de utilizator din activitatea de radiodifuzare, incluzând, dar fără a se limita la acestea, veniturile din publicitate, barter, abonamente, anunțuri și informații, numere suprataxate (pentru telefoane și sms-uri), sponsorizări, concursuri și jocuri radiodifuzate, închirieri spațiu emisie, alocații bugetare, alte contribuții financiare, autorizații de recepție, venituri din radiodifuzări realizate la comandă, venituri provenite din asocieri sau din alte activități corelate cu cea de radiodifuzare, veniturile societăților terțe de natura celor enumerate în legătură cu activitatea de radiodifuzare, în special ale societăților de producție și achiziție de publicitate, în măsura în care sunt încasate pentru activitatea de radiodifuzare a utilizatorului etc. În lipsa veniturilor, baza de calcul o constituie totalitatea cheltuielilor efectuate de utilizator pentru activitatea de radiodifuzare (cum ar fi cheltuieli de personal, cheltuieli pentru serviciile prestate de terți, achiziții de orice fel etc.) în trimestrul pentru care remunerația este datorată.»
III. Cu privire la pct. 1 al metodologiei, completul arbitral a stabilit că dreptul de radiodifuzare a fonogramelor publicate în scop comercial este un drept care se gestionează facultativ colectiv (!!!), încălcând astfel dispozițiile
art. 106^5 din Legea nr. 8/1996 , modificată și completată, care reglementează natura juridică și modul de stabilire și de colectare a dreptului la remunerație echitabilă, și încălcând totodată dispozițiile actelor internaționale ratificate de România, incidente în speță.
Așa încât, completul arbitral a decis ca forma pct. 1 al metodologiei să fie următoarea:
«1. Pentru utilizarea directă sau indirectă a fonogramelor publicate în scop comercial ori a reproducerilor acestora prin radiodifuzare, organismele de radiodifuziune au obligația să plătească o remunerație unică echitabilă organismelor de gestiune colectivă ale artiștilor interpreți sau executanți și producătorilor de fonograme, dar numai în condițiile în care:
a) sunt utilizate fonograme care se află în repertoriul gestionat de organismele de gestiune colectivă respective, pe baza mandatului sau contractelor de reprezentare date/încheiate în condițiile legii;
b) organismul de radiodifuziune nu este îndreptățit ca pentru anumite fonograme utilizate să gestioneze el însuși drepturile conexe cuvenite artiștilor interpreți sau executanți ori producătorilor de fonograme, pe baza unui mandat sau contract de reprezentare ori în baza legii.»
Tot la acest punct, completul arbitral motivează că «prin sintagma fonogramă de comerț se înțelege acea fonogramă ce se comunică public sau se radiodifuzează de acea categorie de utilizatori în raport cu care este imposibilă exercitarea în mod individual a dreptului la remunerație echitabilă de către titularii drepturilor conexe dreptului de autor; prin sintagma fonogramă publicată în scop comercial se înțelege acea fonogramă ce se comunică public sau se radiodifuzează de acea categorie de utilizatori în raport cu care este posibilă exercitarea în mod individual a dreptului la remunerație echitabilă de către titularii drepturilor conexe dreptului de autor.
În speță, apreciem că este vorba despre dreptul la remunerație echitabilă pentru utilizarea fonogramelor publicate în scop comercial de către societățile de radiodifuziune, astfel că gestiunea colectivă a acestui drept este una facultativă...».
Care este însă, Onorată Instanță, diferența dintre fonogramă de comerț și fonogramă publicată în scop comercial în contextul în care
Legea nr. 8/1996
nu definește aceste noțiuni? Evident că întrebarea este retorică, neexistând nicio deosebire între acestea. Au indicat intimatele măcar un exemplu de fonogramă de comerț și un exemplu de fonogramă în scop comercial? Putem însă observa că noțiunea de «fonogramă de comerț» este folosită doar o singură dată [în
art. 123^1 alin. 1 lit. f)] în Legea nr. 8/1996 , spre deosebire de noțiunea de «fonogramă publicată în scop comercial» care este utilizată atât în
Legea nr. 8/1996
(în foarte multe articole), cât și în Tratatul OMPI ( art. 15), ratificat de România prin Legea nr. 206/2000
privind ratificarea Tratatului OMPI privind interpretările, execuțiile și fonogramele, și în Convenția de la Roma ( art. 12), ratificată de România prin Legea nr. 76/1998 , fonogramă a cărei radiodifuzare dă naștere unui drept la remunerație unică echitabilă pentru artiști și producători. Singura definiție a noțiunii de fonogramă publicată în scop comercial este dată de Tratatul OMPI în care, potrivit art. 15 alin. 4, «fonogramele puse la dispoziția publicului prin mijloace cu fir sau fără fir, în așa fel încât oricine să poată avea acces la ele în locul și la momentul alese în mod individual, sunt considerate ca fiind publicate în scop comercial», în contextul reglementării aceluiași drept la remunerație echitabilă pentru comunicarea publică și radiodifuzarea fonogramelor.
Coexistența art. 123^1 alin. 1 lit. f) cu
art. 123^2 alin. 1 lit. f) din Legea nr. 8/1996 , modificată și completată, ar conduce la concluzia total eronată că producătorii de fonograme și artiștii interpreți ar fi beneficiari a două drepturi la remunerație echitabilă, unul pentru comunicarea publică și radiodifuzarea fonogramelor de comerț, care este exercitat prin gestiune colectivă obligatorie [art. 123^1 alin. 1 lit. f)], iar altul pentru comunicarea publică și radiodifuzarea fonogramelor publicate în scop comercial, pentru care gestiunea colectivă este facultativă [ art. 123^2 alin. 1 lit. f)]. Însă, Legea nr. 8/1996 , modificată și completată, nu reglementează decât un singur drept la remunerație echitabilă pentru comunicare publică și radiodifuzare, respectiv numai în cazul fonogramelor publicate în scop comercial (art. 105 și art. 106^5 ), iar exercitarea acestui drept se face numai prin intermediul organismelor de gestiune beneficiare (art. 106^5 alin. 2-4). În susținerea caracterului obligatoriu al gestiunii drepturilor producătorilor de fonograme, în cazul radiodifuzării fonogramelor, indicăm următoarele reguli (reținute ca principii de gestiune atât în legislația noastră, cât și în legislația comunitară și în tratatele internaționale):
a) producătorii de fonograme au dreptul doar la o remunerație unică și echitabilă ( art. 106^5 din Legea nr. 8/1996 ); această regulă trebuie corelată cu cea referitoare la faptul că producătorii nu pot interzice utilizarea propriilor fonograme, în cazul în care beneficiază de o remunerație echitabilă ( art. 112^1 din Legea nr. 8/1996 );
b) remunerația unică și echitabilă se stabilește prin metodologii (cum este cea din prezenta cauza), conform art. 106^5 alin. (2), iar organismul de gestiune are obligația legală [prevăzută de
art. 130 alin. 1 lit. a) și b) din Legea nr. 8/1996 ] de a elabora metodologii (cum este cazul în speță) în vederea autorizării utilizatorilor în schimbul unei remunerații «în cazul acelor opere al căror mod de exploatare face imposibilă autorizarea individuală de către titularii de drepturi». Această împrejurare - imposibilitatea autorizării individuale - întărește mandatul organismului de gestiune de a reprezenta drepturile și interesele tuturor producătorilor de fonograme în cazul negocierii și stabilirii formei finale a metodologiei. Imposibilitatea autorizării individuale prezumă incapacitatea producătorului de fonograme, respectiv a artistului de a controla utilizarea propriilor fonograme și de a urmări remunerațiile direct de la utilizator;
c) metodologia elaborată de organismele de gestiune colectivă se referă la două categorii de titulari - artiștii interpreți și producătorii de fonograme, mai exact la toți artiștii, respectiv toți producătorii, nu doar membrii organismelor de gestiune.
Astfel, prin lege, se recunoaște organismelor de gestiune mandatul legal de a reprezenta pe toți producătorii de fonograme în vedere negocierii și stabilirii acestei remunerații (inclusiv pentru stabilirea formei finale a metodologiei). În raporturile dintre producătorii de fonograme și radiodifuzori, organismul de gestiune este reprezentantul tuturor producătorilor și, totodată, garantul respectării drepturilor lor în raporturile cu radiodifuzorii întrucât producătorii primesc remunerația de la organismul de gestiune și nu de la radiodifuzor.
În realitate, completul de arbitraj a motivat hotărârea sa printr-un raționament formal (un sofism) în ce privește calificarea gestiunii, plecând de la eroarea materială ce constă în distincția dintre fonograma de comerț și cea publicată în scop comercial. Acest raționament este în fond fals, generator de conflicte, interpretări și speculații în afara legii, neexistând în realitate o astfel de distincție. Fonograma este aceeași ca și produs realizat de producător, iar scopul și forma utilizării fonogramei (prin radiodifuzare), de asemenea.
Același sofism este argumentat de completul arbitral și în cazul aplicării dispozițiilor legale raportat la împrejurarea că gestiunea colectivă obligatorie se aplică doar «fonogramelor de comerț». În realitate,
Legea nr. 8/1996
conține o serie de erori de redactare care se impune a fi analizate și interpretate în sensul respectării drepturilor producătorilor de fonograme, respectiv artiștilor interpreți și gestiunii eficiente a acestor drepturi.
Constatăm faptul că întreaga argumentare a completului arbitral privind gestiunea colectivă facultativă aplicabilă în speță se bazează pe o eroare materială apărută în procesul de redactare a
Legii nr. 329/2006
privind aprobarea
Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 123/2005 , de modificare a
Legii nr. 8/1996
privind dreptul de autor și drepturile conexe. Din analiza modificărilor în timp ale
Legii nr. 8/1996 , se poate observa cu ușurință că prima versiune a legii (1996) statua o gestiune colectivă obligatorie privind emiterea prin radio, transmiterea prin TV sau prezentarea într-un loc public a înregistrărilor sonore, iar prima modificare adusă acestei legi prin
Legea nr. 285/2004
prevedea de asemenea foarte clar gestiunea colectivă obligatorie pentru aceste tipuri de utilizare. Ulterior, prin intrarea în vigoare a
Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 123/2005 , a intervenit eroarea materială despre care am făcut vorbire anterior, eroare menținută și prin
Legea de aprobare nr. 329/2006 .
Acest punct de vedere este afirmat chiar în expunerea de motive a proiectului de lege pentru modificarea și completarea
Legii nr. 8/1996
privind dreptul de autor și drepturile conexe, cu modificările și completările ulterioare, elaborat de Guvern pentru a-l supune Parlamentului spre adoptare. Aflat în prezent în faza dezbaterii publice, proiectul de modificare a legii și expunerea de motive se găsesc spre consultare pe site-ul Ministerului Culturii și Patrimoniului Național (http://www.cultura-net.ro/ DezbateriDetalii.aspx?ID =346l). Prin proiect se urmărește corectarea acestei erori, în sensul eliminării noțiunii de «fonogramă de comerț» din
art. 123^1 alin. 1, lit. f) din Legea nr. 8/1996
prin înlocuirea acesteia cu sintagma «fonogramă publicată în scop comercial» (sintagmă folosită în tot cuprinsul legii). Totodată, se elimină lit. f) a
art. 123^2 din Legea nr. 8/1996 , pentru a se înlătura orice dubiu în ce privește regimul obligatoriu al gestiunii în cazul radiodifuzării fonogramelor.
Completul arbitral a încercat să ofere o justificare dispoziției legale anterior menționate, deși aceasta nu reprezintă voința legiuitorului, ci o greșeală materială ce a condus la ideea eronată că aceeași utilizare, în speță, radiodifuzarea, poate da naștere la categorii diferite de fonograme și remunerații echitabile distincte, totul în funcție de categoriile de radiodifuzori, respectiv radiodifuzori care pot fi depistați mai ușor și radiodifuzori mai greu de identificat!!!!!?????
Față de aceste susțineri, solicităm modificarea pct. 1 al metodologiei după cum urmează:
«1. Pentru utilizarea directă sau indirectă a fonogramelor publicate în scop comercial ori a reproducerilor acestora prin radiodifuzare, organismele de radiodifuziune au obligația să plătească o remunerație unică echitabilă organismelor de gestiune colectivă ale artiștilor interpreți sau executanți și producătorilor de fonograme.»
IV. În ceea ce privește pct. 2 al metodologiei, UPFR arată că acesta contravine dispozițiilor imperative ale
art. 130 alin. 1 lit. a)-c) din Legea nr. 8/1996 , modificată și completată, care impun obligația de acordare a autorizațiilor în sarcina organismelor de gestiune colectivă, la cererea utilizatorilor, efectuată înainte de utilizarea repertoriului protejat.
Completul arbitral a stabilit că:
«2. Utilizarea prin radiodifuzare a fonogramelor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora, aduse anterior la cunoștință publică și ale căror drepturi conexe patrimoniale se află în termenele de protecție prevăzute de lege, de către organismele de radiodifuziune, dă naștere obligației radiodifuzorului la plata unei remunerații echitabile către organismele de gestiune colectivă.»
UPFR nu neagă natura juridică a remunerației echitabile și nici nu are interes să facă acest lucru, întrucât teza prevăzută de
art. 112^1 din Legea nr. 8/1996 , modificată și completată, potrivit căreia titularii care beneficiază de remunerații echitabile nu se pot opune utilizării care le generează (în speță, radiodifuzarea fonogramelor publicate în scop comercial), confirmă ceea ce UPFR a susținut până acum, și anume faptul că titularii de drepturi, beneficiari ai remunerațiilor echitabile, nu au posibilitatea autorizării individuale a acestor tipuri de utilizări.
Ca urmare a acestei imposibilități obiective de autorizare și colectare individuală, legiuitorii internațional și național au recunoscut titularilor de drepturi (în speță, producători de fonograme publicate în scop comercial și artiști interpreți și executanți) doar un simplu drept la remunerație unică și echitabilă care se colectează pe baza unor metodologii [pe care organismele de gestiune colectivă au obligația să le elaboreze, potrivit
art. 130 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 8/1996 , modificată și completată] de către organismele de gestiune beneficiare, pentru cele două categorii de beneficiari [ art. 106^5 alin. (4) din Legea nr. 8/1996 , modificată și completată]. Astfel, remunerațiile echitabile nu se colectează pentru anumiți producători individualizați ce acordă mandat, ci pentru întreaga categorie de producători de fonograme cărora li se cuvine jumătate din remunerația unică echitabilă pentru radiodifuzare, prin organismul de gestiune reprezentativ în domeniu - UPFR. Cealaltă jumătate se cuvine categoriei artiștilor interpreți și executanți reprezentați prin lege de organismul reprezentativ - CREDIDAM.
Însă, imposibilitatea interzicerii utilizării, prevăzută de art. 112^1, nu contrazice dispozițiile
art. 130 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 8/1996 , modificată și completată, prin care legiuitorul stabilește obligația organismelor de gestiune colectivă de a acorda «autorizații neexclusive utilizatorilor; la cererea acestora, efectuată înainte de utilizarea repertoriului protejat, în schimbul unei remunerații, prin licență neexclusivă, în formă scrisă», fără ca legiuitorul să distingă între tipul de utilizare, respectiv dacă acesta naște drepturi patrimoniale exclusive sau simple drepturi la remunerație echitabilă.
Dispozițiile art. 112^1 arată doar că titularii de drepturi nu se pot opune utilizării care generează remunerații echitabile, nealterând în niciun fel obligația organismelor de gestiune colectivă de a acorda autorizații-licențe neexclusive, la cererea utilizatorilor, în schimbul achitării remunerațiilor echitabile de către utilizatori.
De altfel, dispozițiile art. 112^1 nu absolvă nici utilizatorul de obligația de obținere a licenței neexclusive chiar și în cazul drepturilor la remunerație unică echitabilă întrucât aceste contracte trebuie să fie obținute de utilizatori și, în consecință, eliberate de organismele de gestiune anterior utilizării (oricărei utilizări) pentru care se achită remunerații [art. 130 alin. 1 lit. a)]. Așa încât, în cazul radiodifuzării fonogramelor publicate în scop comercial ori a reproducerilor acestora, utilizatorii au obligația obținerii autorizației-licență neexclusivă și a plății remunerației unice echitabile reprezentând drepturile pentru această utilizare.
Astfel, solicităm modificarea pct. 2 al metodologiei după cum urmează:
«2. Utilizarea prin radiodifuzare a fonogramelor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora, aduse anterior la cunoștința publică, și ale căror drepturi conexe patrimoniale se află în termenele de protecție prevăzute de lege, de către organismele de radiodifuziune, se poate face numai în baza unei autorizații sub formă de licență neexclusivă, eliberată de organismele de gestiune colectivă desemnate de ORDA drept colectoare pentru artiștii interpreți sau executanți și pentru producătorii de fonograme.»
V. În ceea ce privește pct. 5 al metodologiei, completul de arbitraj înțelege să stabilească o remunerație minimă pentru drepturile conexe de 500 EUR/trimestru pe aceleași considerente ale practicii europene. Ca și la stabilirea procentului de 2,5%, ne întrebăm care practică, din care țări??
Poate din Bulgaria unde remunerația minimă se situează între 1.278 EUR/lună - 2.045 EUR/lună în funcție de ponderea utilizării??
Sau poate Cehia - între 524 EUR/lună - 1.128 EUR/lună în cazul radiourilor locale și 3.923 EUR/lună în cazul radiourilor naționale??
Sau poate Grecia - 4.400 EUR ori Olanda - 22.500 EUR/an în cazul radiourilor naționale și 2.500 EUR/an în cazul radiourilor locale??
Sau Suedia - între 11.374 EUR/an - 50.386 EUR/an în funcție de potențialul de ascultători??
Este regretabil cum completul arbitral motivează că a ținut seama de anumite criterii, înscrisuri etc. în condițiile în care, în fapt, acestea arată o cu totul altă realitate!!! Este incredibil cum completul de arbitraj le evocă ca și materiale în sprijinul hotărârii în condițiile în care nu citează niciun exemplu concret la care s-ar fi raportat. Aceasta întrucât nu au găsit niciun exemplu care să susțină cele decise prin hotărâre!!!
Așa încât apelanta UPFR solicită modificarea pct. 5 (care va deveni pct. 6) al metodologiei, după cum urmează:
«6. Sumele rezultate din aplicarea procentelor la baza de calcul nu pot fi mai mici decât echivalentul a 1.000 EUR pe trimestru la cursul BNR din ziua scadenței, reprezentând remunerație minimă datorată de utilizatori pentru fiecare post de radio deținut.»
VI. Considerăm că înlăturarea pct. 3 din metodologia propusă de apelanta UPFR și CREDIDAM este inoportună având în vedere că este imperios necesar să fie cunoscute limitele metodologiei, respectiv limitele autorizației-licență neexclusivă eliberate în baza metodologiei și limitele drepturilor plătite în baza acesteia.
Mai mult decât atât, vă rugăm să observați, Onorată Instanță, că utilizatorii (intimatele din acest dosar) chiar au propus o formă a art. 3 (!!!!!!) prin Procesul-verbal de negocieri din data de 30 iunie 2010 (aflat la fila 46 din Opis I înscrisuri depus de UPFR în arbitraj), și anume «autorizarea utilizării fonogramelor pentru realizarea de spoturi publicitare de către un producător de spoturi nu face obiectul prezentei metodologii», eliminat fără temei de completul arbitral.
Apelanta UPFR solicită completarea metodologiei cu acest articol din rațiuni stricte ce țin de cunoașterea întinderii metodologiei, propunând următoarea formulare în acord cu cele propuse de intimate în cadrul negocierilor, cum arătam în paragraful anterior:
Art. 3: «Nu fac obiectul prezentei metodologii utilizarea fonogramelor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora pentru realizarea de spoturi publicitare, pentru realizarea de spoturi de promovare a unui post de radio, în generice de emisiuni ori rubrici proprii ale acestora, utilizări pentru care este necesar acordul expres al producătorului de fonograme.»
VII. În ceea ce privește pct. 14 din metodologia atașată la cererea de arbitraj, completul arbitral înțelege să îl înlăture pe motiv că «ar fi rămas fără obiect, ca urmare a modificărilor aduse pct. 4 din metodologia propusă de reclamante, prin renunțarea la utilizarea criteriului ponderii progresive, în trepte». Potrivit completului arbitral, stabilirea unei modalități de remunerare prin eliminarea propunerii UPFR și CREDIDAM privind stabilirea unor trepte de utilizare justifică și eliminarea propunerii UPFR de stabilire a ponderii de utilizare a muzicii, deși aceasta este de natură a determina și verifica această pondere.
Însă, dorim să învederăm Onoratei Instanțe că prin pct. 14 se pune în aplicare
art. 37 alin. (2) din Legea nr. 8/1996 , modificată și completată.
De asemenea, arătăm că intimatele au semnat de comun acord acest articol cu reprezentanții autorilor în protocolul ce constituie metodologia privind radiodifuzarea operelor muzicale, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 93/2007 prin
Decizia ORDA nr. 432/2006 , depusă de UPFR la dosarul de arbitraj (filele 115-117 Opis II înscrisuri), neavută în vedere însă de completul arbitral.
Față de aceste motive, apelanta UPFR solicită completarea metodologiei cu art. 14, după cum urmează:
«14. Gradul de utilizare a fonogramelor publicate în scop comercial și a reproducerilor acestora de către posturile de radio va putea fi determinat de organismele de gestiune colectivă desemnate de ORDA drept colectoare pentru artiștii interpreți sau executanți și pentru producătorii de fonograme, în mod direct ori prin comandarea de monitorizări ale activității de radiodifuzare a utilizatorilor.»
VIII. În ceea ce privește înlăturarea pct. 15 din propunerea de metodologie a UPFR și CREDIDAM, completul de arbitraj a considerat că singura obligație a utilizatorului prevăzută de metodologie este obligația de plată pentru încălcarea căreia curg penalități de întârziere.
Apreciem însă că sancțiunea plății triplului remunerațiilor legal datorate, astfel cum este prevăzută de
art. 139 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 8/1996 , modificată și completată, se aplică pentru orice încălcare a obligațiilor prevăzute de metodologie.
Așa încât, apelanta UPFR solicită completarea metodologiei cu art. 15, după cum urmează:
«15. Pentru nerespectarea obligațiilor prevăzute de prezenta metodologie, utilizatorii datorează triplul sumelor legal datorate pentru tipul de utilizare ce a făcut obiectul faptei ilicite, în condițiile
art. 139 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 8/1996 , modificată și completată.»
Pentru toate aceste motive ce privesc nelegalitatea și lipsa de temeinicie a Hotărârii pronunțate la data de 22 septembrie 2010 de completul arbitral de pe lângă ORDA, constituit potrivit procesului-verbal din 12 august 2010, UPFR solicită Onoratei Instanțe admiterea apelului și modificarea hotărârii apelate în sensul stabilirii unei noi metodologii privind radiodifuzarea fonogramelor publicate în scop comercial ori a reproducerilor acestora de către organismele de radio, în forma celei atașate la prezentul apel, care să respecte voința legiuitorului privind garantarea caracterului echitabil al remunerațiilor a căror natură juridică și modalitate de exercitare este stabilită inclusiv la nivel internațional."
Prin apelul formulat de CREDIDAM s-a solicitat:
"1. modificarea pct. 1, 2, 3, 4 și 5 din metodologia stabilită de completul arbitral;
2. completarea hotărârii apelate cu pct. 14 și 15 din propunerea de metodologie a CREDIDAM și a UPFR."
În motivarea apelului formulat de CREDIDAM s-au arătat următoarele:
"1. Referitor la pct. 1 al metodologiei, completul arbitral a stabilit că dreptul de radiodifuzare a fonogramelor publicate în scop comercial este un drept care se gestionează facultativ colectiv, încălcând astfel dispozițiile art. 106^5 și ale
art. 123^1 din Legea nr. 8/1996 , cu modificările și completările ulterioare, precum și dispozițiile actelor internaționale ratificate de România.
Pct. 1 din metodologie în forma propusă de CREDIDAM și UPFR era următorul: «1. Pentru utilizarea directă sau indirectă a fonogramelor publicate în scop comercial ori a reproducerilor acestora prin radiodifuzare, organismele de gestiune colectivă au obligația să plătească o remunerație unică echitabilă organismelor de gestiune colectivă ale artiștilor interpreți sau executanți și producătorilor de fonograme.»
Deliberând, completul arbitral a decis ca forma pct. 1 al metodologiei să fie următoarea: «1. Pentru utilizarea directă sau indirectă a fonogramelor publicate în scop comercial ori a reproducerilor acestora prin radiodifuzare, organismele de radiodifuziune au obligația să plătească o remunerație unică echitabilă organismelor de gestiune colectivă ale artiștilor interpreți sau executanți și producătorilor de fonograme, dar numai în condițiile în care:
a) sunt utilizate fonograme care se află în repertoriul gestionat de organismele de gestiune colectivă respective, pe baza mandatului sau contractelor de reprezentare date/încheiate în condițiile legii;
b) organismul de radiodifuziune nu este îndreptățit ca pentru anumite fonograme utilizate să gestioneze el însuși drepturile conexe cuvenite artiștilor interpreți sau executanți ori producătorilor de fonograme, pe baza unui mandat sau contract de reprezentare ori în baza legii.»
Motivând decizia de a modifica pct. 1 al metodologiei, în sensul instituirii gestiunii facultative colective în cazul dreptului de radiodifuzare a fonogramelor publicate în scop comercial, completul arbitral a arătat că cele două noțiuni, «fonograme publicate în scop comercial» și «fonograme de comerț», sunt două noțiuni distincte cărora legiuitorul le-a consacrat un regim juridic diferit. Pentru a ne edifica, completul arbitral a definit de la sine putere cele două noțiuni pe care însăși legea a omis să le definească, astfel: «prin sintagma fonogramă de comerț se înțelege acea fonogramă ce se comunică public sau se radiodifuzează de acea categorie de utilizatori în raport cu care este imposibilă exercitarea în mod individual a dreptului la remunerație echitabilă de către titularii drepturilor conexe dreptului de autor; prin sintagma fonogramă publicată în scop comercial se înțelege acea fonogramă ce se comunică public sau se radiodifuzează de acea categorie de utilizatori în raport cu care este posibilă exercitarea în mod individual a dreptului la remunerație echitabilă de către titularii drepturilor conexe dreptului de autor. În speță, apreciem că este vorba despre dreptul la remunerație echitabilă pentru utilizarea fonogramelor publicate în scop comercial de către societățile de radiodifuziune, astfel că gestiunea colectivă a acestui drept este una facultativă... »
Aceste două definiții sunt preluate ad litteram din motivarea Deciziei civile nr. 23A din 5 februarie 2007, pronunțată de Secția a IX-a civilă și pentru cauze privind proprietatea intelectuală a Curții de Apel București. De altfel întreaga motivare privitoare la gestiunea colectivă facultativă este inspirată din motivarea Deciziei civile nr. 23A din 5 februarie 2007, deși această decizie a fost aspru criticată în cadrul adunărilor generale la nivel internațional pentru confuzia pe care a creat-o în cazul gestiunii pe teritoriul României a dreptului de radiodifuzare a fonogramelor publicate în scop comercial.
Deși, până în prezent, nu există niciun text de lege care să conducă la concluzia că voința legiuitorului a fost să reglementeze două noțiuni distincte, constatăm că decizia completului arbitral a fost de a lua în calcul varianta gestiunii facultative colective în cazul fonogramelor publicate în scop comercial. Mai mult decât atât, deși completul arbitral a considerat că «obligativitatea gestiunii colective este justificată de existența acelor situații în care modul de exploatare a operelor sau a prestațiilor face imposibilă urmărirea individuală a dreptului privind remunerația echitabilă, ipoteză corespunzătoare noțiunii de fonogramă de comerț», nu precizează cum pot fi delimitate aceste situații. Această soluție a fost adoptată de către completul de arbitri fără a exista probe administrate în cauză de către intimate cu privire la cele două sintagme.
Așa cum am arătat și în fața completului arbitral, potrivit
art. 123^1 alin. 1 lit. f) din Legea nr. 8/1996
privind dreptul de autor și drepturile conexe, «Gestiunea colectivă este obligatorie pentru exercitarea următoarelor drepturi: ...dreptul la remunerație echitabilă recunoscut artiștilor interpreți și producătorilor de fonograme pentru ...radiodifuzarea fonogramelor de comerț sau a reproducerilor acestora». La alin. 2 se menționează că «Pentru categoriile de drepturi prevăzute la alin. 1, organismele de gestiune colectivă îi reprezintă și pe titularii de drepturi care nu le-au acordat mandat». Acesta este și sensul prevederilor Convenției internaționale pentru protecția artiștilor interpreți sau executanți, a producătorilor de fonograme și a organismelor de radiodifuziune, încheiată la Roma la 26 octombrie 1961, pentru fonograme, mandatul CREDIDAM și UPFR, în calitate de unici colectori pe teritoriul României pentru artiștii interpreți și producătorii de fonograme, fiind extins - atât pentru membri, cât și pentru nemembri, artiști și producători, români și străini. Punctul de vedere al CREDIDAM și UPFR este și rămâne în continuare același: legea nu face distincție între fonogramele de comerț și fonogramele publicate în scop comercial. Pur și simplu aceste sintagme sunt sinonime. Dacă legiuitorul ar fi intenționat să facă o diferențiere între fonogramele publicate în scop comercial și fonogramele de comerț ar fi trebuit, pentru a evita orice risc de confuzie, să definească cele două sintagme. Întrucât nu există asemenea definiții și, mai mult decât atât, nici Convenția de la Roma (care reprezintă norma comunitară pe care România trebuie să o respecte atunci când normele interne sunt contrare dispozițiilor internaționale sau lasă loc de interpretări - a se vedea în acest sens art. 148 din Constituția României) nu împarte fonogramele în două categorii. Considerăm că pentru radiodifuzarea fonogramelor de comerț/publicate în scop comercial gestiunea colectivă este obligatorie, mandatul fiind unul extins.
De altfel, noțiunea de «fonogramă de comerț» este folosită doar o singură dată [în
art. 123^1 alin. 1 lit. f) ] în Legea nr. 8/1996 , spre deosebire de noțiunea de «fonogramă publicată în scop comercial» care este utilizată atât în
Legea nr. 8/1996
(în foarte multe articole), cât și în Tratatul OMPI ( art. 15), ratificat de România prin Legea nr. 206/2000
privind ratificarea Tratatului OMPI privind interpretările, execuțiile și fonogramele, și în Convenția de la Roma ( art. 12), ratificată de România prin Legea nr. 76/1998 , fonogramă a cărei radiodifuzare dă naștere unui drept la remunerație unică echitabilă pentru artiști și producători.
Nu înțelegem care ar putea fi rațiunea pentru care legiuitorul ar admite existența a două drepturi la remunerația echitabilă, respectiv dreptul la remunerația echitabilă pentru comunicarea publică și radiodifuzarea fonogramelor de comerț pentru care gestiunea colectivă obligatorie [art. 123^1 alin. 1 lit. f)] și dreptul la remunerația echitabilă pentru comunicarea publică și radiodifuzarea fonogramelor publicate în scop comercial pentru care gestiunea colectivă este facultativă [ art. 123^2 alin. 1 lit. T)], de vreme ce în întregul cuprins al Legii nr. 8/1996 , cu modificările și completările ulterioare, este menționată doar noțiunea de fonogramă publicată în scop comercial și este reglementat un singur drept la remunerație echitabilă pentru comunicare publică și radiodifuzare, respectiv numai în cazul fonogramelor publicate în scop comercial (art. 105 și art. 106^5 ), iar exercitarea acestui drept se face numai prin intermediul organismelor de gestiune beneficiare (art. 106^5 alin. 2-4), cu atât mai mult cu cât conform prevederilor art. 112^1 din lege artiștii interpreți și producătorii nu mai dețin prerogativele dreptului conex de a autoriza sau de a interzice utilizarea propriilor fonograme, în cazul în care beneficiază doar de o remunerație obligatorie (echitabilă), și, în consecință, nu pot să-și gestioneze dreptul la remunerație echitabilă în mod individual.
În concluzie, precizăm că, în cazul radiodifuzării fonogramelor publicate în scop comercial, organismele de gestiune colectivă CREDIDAM și UPFR sunt mandatare ale artiștilor interpreți sau executanți și ale producătorilor de fonograme, acționând în baza unui mandat legal extins instituit de
art. 123^1 alin. 2 din Legea nr. 8/1996 , cu modificările și completările ulterioare. Chiar dacă ar fi să admitem că prin fonogramă publicată în scop comercial se înțelege acea fonogramă care se comunică sau se radiodifuzează de acea categorie de utilizatori în raport cu care este posibilă exercitarea în mod individual a dreptului la remunerație echitabilă, din punct de vedere practic, este imposibilă autorizarea și gestionarea la nivel individual a acestor fonograme.
De lege ferenda, prin proiectul de Lege pentru modificarea și completarea
Legii nr. 8/1996
privind dreptul de autor și drepturile conexe, cu modificările și completările ulterioare, elaborat de Guvern pentru a-l supune Parlamentului spre adoptare, aflat în prezent în faza dezbaterii publice, se urmărește eliminarea tuturor greșelilor de redactare apărute în textul
Legii nr. 8/1996 , inclusiv eliminarea noțiunii de «fonogramă de comerț» din
art. 123^1 alin. 1 lit. f) din Legea nr. 8/1996 , prin înlocuirea acesteia cu sintagma «fonogramă publicată în scop comercial» (sintagmă folosită în tot cuprinsul legii). Totodată, se elimină lit. f) a
art. 123^2 din Legea nr. 8/1996 , pentru a se înlătura orice dubiu în ce privește regimul obligatoriu al gestiunii în cazul radiodifuzării fonogramelor.
Întrucât întreaga motivare a completului arbitral a fost construită pe o eroare materială a textului de lege (cele două sintagme, «fonogramă de comerț» și «fonogramă publicată în scop comercial», fiind sinonime) care urmează să fie corectată în noile reglementări, solicităm modificarea pct. 1 al metodologiei, în sensul menținerii formulării pct. 1 din propunerea de metodologie propusă de CREDIDAM și UPFR: «1. Pentru utilizarea directă sau indirectă a fonogramelor publicate în scop comercial ori a reproducerilor acestora prin radiodifuzare, organismele de radiodifuziune au obligația să plătească o remunerație unică echitabilă organismelor de gestiune colectivă ale artiștilor interpreți.»
2. Referitor la pct. 2 al metodologiei, completul arbitral a constatat «întemeiate criticile aduse de SRR și ARCA în sensul că, potrivit dispozițiilor
art. 98 și 105 din Legea nr. 8/1996 , pentru utilizarea prin radiodifuzare a fonogramelor, artiștii interpreți sau executanți și producătorii de fonograme au un drept la remunerație echitabilă, nu și un drept de a autoriza sau de a interzice».
Pct. 2 din metodologie în forma propusă de CREDIDAM și UPFR era următorul: «Utilizarea prin radiodifuzare a fonogramelor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora, aduse anterior la cunoștința publică și ale căror drepturi conexe patrimoniale se află în termenele de protecție prevăzute de lege, de către organismele de radiodifuziune, se poate face numai în baza unei autorizații sub formă de licență neexclusivă eliberată de organismele de gestiune colectivă desemnate de Oficiul Român pentru Drepturile de Autor (ORDA) drept colectoare pentru artiștii interpreți sau executanți și pentru producătorii de fonograme.»
Deliberând, completul arbitral a decis ca forma pct. 2 al metodologiei să fie următoarea: «Utilizarea prin radiodifuzare a fonogramelor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora, aduse anterior la cunoștință publică și ale căror drepturi conexe patrimoniale se află în termenele de protecție prevăzute de lege, de către organismele de radiodifuziune, dă naștere obligației radiodifuzorului la plata unei remunerații echitabile către organismele de gestiune colectivă.»
Prin concluziile scrise depuse în faza arbitrajului, am arătat că observațiile făcute de SRR și ARCA trebuiau raportate și la dispozițiile art. 130 alin. 1 lit. a), la practica instanțelor civile și penale, precum și la dispozițiile art. 98 și art. 106^3 din lege pentru a evita tocmai această situație în care ne aflăm în prezent, și anume aprobarea pct. 2 al metodologiei sub o formă care contravine dispozițiilor legale imperative ale
art. 130 alin. 1 lit. a)-c) din Legea nr. 8/1996 , cu modificările și completările ulterioare, care impun obligația de acordare a autorizațiilor în sarcina organismelor de gestiune colectivă, la cererea utilizatorilor, efectuată înainte de utilizarea repertoriului protejat.
Așa cum a arătat și UPFR prin apelul formulat, imposibilitatea interzicerii utilizării, prevăzută de art. 112^1, nu contrazice dispozițiile
art. 130 alin. 1 lit. a) din Legea nr. 8/1996 , modificată și completată, prin care legiuitorul stabilește obligația organismelor de gestiune colectiva de a acorda «autorizații neexclusive utilizatorilor, la cererea acestora, efectuată înainte de utilizarea repertoriului protejat, în schimbul unei remunerații, prin licență neexclusivă, în formă scrisă», fără ca legiuitorul să distingă între tipul de utilizare, respectiv dacă acesta naște drepturi patrimoniale exclusive sau dreptul la remunerație echitabilă.
De altfel, dispozițiile art. 112^1 nu absolvă nici utilizatorul de obligația de obținere a licenței neexclusive chiar și în cazul drepturilor la remunerație unică echitabilă, întrucât aceste autorizații trebuie să fie obținute de utilizatori și, în consecință, eliberate de organismele de gestiune anterior utilizării (oricărei utilizări) pentru care se achită remunerații [art. 130 alin. 1 lit. a)]. Așa încât, în cazul radiodifuzării fonogramelor publicate în scop comercial ori a reproducerilor acestora, utilizatorii au obligația obținerii autorizației licență neexclusivă și a plății remunerației unice echitabile reprezentând drepturile pentru această utilizare.
Față de aceste aspecte, solicităm modificarea pct. 2 al metodologiei, astfel: «Utilizarea prin radiodifuzare a fonogramelor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora, aduse anterior la cunoștința publică, și ale căror drepturi conexe patrimoniale se află în termenele de protecție prevăzute de lege, de către organismele de radiodifuziune, se poate face numai în baza unei autorizații sub formă de licență neexclusivă, eliberată de organismele de gestiune colectivă desemnate de ORDA drept colectoare pentru artiștii interpreți sau executanți și pentru producătorii de fonograme.»
3. Cu privire la pct. 3 al metodologiei stabilite de completul arbitral, solicităm instanței de apel să constate că Hotărârea arbitrală din 22 septembrie 2010 a fost pronunțată fără a se ține cont de înscrisurile depuse de apelante la dosarul de arbitraj, înscrisuri din care rezultă că majoritatea statelor europene practică tarife cu mult mai mari față de cele reglementate prin metodologia stabilită de completul arbitral.
Pct. 4 (devenit 3 în metodologia stabilită prin hotărârea arbitrală) din metodologie în forma propusă de CREDIDAM și UPFR era următorul:
«Organismele de radiodifuziune, denumite utilizatori, în sensul prezentei metodologii, au obligația să plătească trimestrial organismelor de gestiune colectivă desemnate de ORDA drept colectori pentru artiștii interpreți sau executanți și producătorii de fonograme o remunerație reprezentând drepturi conexe patrimoniale pentru utilizarea fonogramelor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora, stabilită prin aplicarea unui procent, conform tabelului de mai jos, la baza de calcul prevăzută la pct. 5 din prezenta metodologie pentru fiecare post de radio deținut.
Ponderea muzicii în programe*)
Artiști interpreți
sau executanți
Producători
de fonograme
Până la 35% inclusiv
1,8%
1,8%
Peste 35%, până la 65%
inclusiv
2,4%
2,4%
Peste 65%
3%
3%
─────────────
Aducem următoarele critici pct. 3 al metodologiei:
a) În forma stabilită de completul arbitral, pct. 3 al metodologiei reia conținutul pct. 3 și 4 din Decizia civilă nr. 23A/2007 a Curții de Apel București, singura diferență fiind în privința procentului care a crescut de la 2,4% la 2,5%, deci numai cu 0,1%, deși până la data la care a fost inițiat arbitrajul au trecut aproape 5 ani.
În motivare, completul arbitral a arătat că acest cuantum de 2,5% reprezintă o remunerație echitabilă și rezonabilă, ce corespunde și «nivelului practicat în țări europene cu un grad de dezvoltare asemănătoare României», fără a da cu titlu de exemplu țările la care se referă.
Facem precizarea încă o dată că acest procent de 2,5% se împarte între UPFR și CREDIDAM (deci 1,25% pentru CREDIDAM, 1,25% pentru UPFR), în cazul unei ponderi de 100%. Deci acest procent de 1,25% pentru fiecare dintre cele două organisme de gestiune colectivă este un procent maximal virtual nedatorat de niciun post de radio din România.
Așa cum am arătat și în fața completului arbitral, când am criticat procentul vechi din Decizia civilă nr. 23A/2007 stabilit la cuantumul de 2,4% (1,2% pentru CREDIDAM, 1,2% pentru UPFR), de aproape 5 ani niciun radio nu plătește acest procent maximal virtual, raportat la o pondere de 100%. În acest sens, am dat cu titlu de exemplu procentele aplicabile la ponderile pe care le declară marii utilizatori:
- 0,72% achită SRR în cazul radiodifuzării fonogramelor la o pondere declarată de aceasta de 30% pentru producători și artiști, adică un procent de 0,36% pentru producători și 0,36% pentru artiști;
- 1,84% achită Europa FM la o pondere declarată de acest post de 77% pentru producători și artiști, adică un procent de 0,92% pentru producători și 0,92% pentru artiști;
- 1,68% achită Radio Guerilla și InfoPro la o pondere declarată de aceste posturi de 77% pentru producători și artiști, adică un procent de 0,84% pentru producători și 0,84% pentru artiști.
Exemplu de calcul:
SRR raportează o pondere între 30% și 39,82% (pentru trimestrul II 2010).
Prin urmare, dacă procentul este de 2,4%, atunci calculul se face astfel:
2,4% ......... 100%
X% ......... 30%
X = 2,4 x 30 = 0,72% - total drepturi cuvenite sutelor de case de producție române și 100 străine și miilor de artiști interpreți ale căror interpretări sunt radiodifuzate pe teritoriul României.
Acesta este motivul pentru care, prin propunerea de metodologie pe care am formulat-o împreună cu UPFR, am solicitat stabilirea metodologiei în 3 trepte procentuale în funcție de ponderile de utilizare stabilite, în așa fel încât cuantumul remunerației cuvenite titularilor de drepturi să fie unul rezonabil și echitabil așa cum prevede
Legea nr. 8/1996 . În acest sens, am arătat atât în cadrul negocierilor, cât și în fața completului arbitral că remunerația datorată de utilizatori titularilor de drepturi trebuie să respecte anumite principii, astfel încât rezultatul negocierii să ducă la o remunerație rezonabilă, și nu golită de conținut, pentru a evita situații de genul celei în care (și iarăși dăm cu titlu de exemplu SRR) pentru o piesă de muzică ușoară radiodifuzată de SRR în anul 2009 titularul a încasat 2,43 lei sau pentru o piesă de muzică populară radiodifuzată tot în anul 2009 titularul a încasat 1,73 lei. Am invocat anul 2009 ca un avantaj al SRR, deoarece pentru anii din urmă sumele sunt și mai mici. Or, astfel de remunerații nu pot fi considerate rezonabile și echitabile.
În nicio țară europeană nu se plătesc asemenea procente infime care, prin aplicarea la veniturile obținute de utilizatori, conduc la sume ridicol de mici care urmează a fi repartizate titularilor de drepturi, astfel încât în multe situații costurile făcute cu repartiția depășesc sumele încasate. Din practica depusă rezultă că aceste procente exact contrariul. Astfel:
- în Bulgaria drepturile conexe se situează între 2%-4% (aceste procente nu sunt ponderate încă o dată) pe 3 trepte de utilizare a muzicii (până în 30%, între 30-60% și peste 60%);
- în Republica Cehă drepturile conexe sunt în cuantum de 4,7%;
- în Polonia drepturile conexe sunt la nivel de 2% (neponderate) doar pentru producătorii de fonograme și 2% pentru artiștii interpreți;
- în Ungaria drepturile conexe reprezintă 4% din publicitate, 2% din abonamente (în cazul serviciilor publice de radio și TV) și 1% din orice alte contribuții (așa cum rezultă din studiul depus de UPFR în Opis II înscrisuri din arbitraj, filele 110-114).
Completul arbitral a arătat în motivarea cuantumului de 2,5% că «la stabilirea acestui procent s-au avut în vedere și Studiul Federației Internaționale a Industriei Fonografice, depus de către UPFR și CREDIDAM, precum și studiul Ministerului Culturii din Danemarca, depus de către pârâtele SRR și ARCA». Chiar conform Studiului CAPACENT efectuat de Ministerul Culturii din Danemarca, depus de intimate în arbitraj, care prevede procentele la nivelul anului 2006, în Spania se plătesc 3,75% drepturi conexe în cazul radioului public plus 1,25% către producători pentru reproducere și 2,35% drepturi conexe în cazul radiourilor comerciale plus 0,35% către producători pentru reproducere, iar în Portugalia între 2%-5% din veniturile brute în cazul radiourilor comerciale. Nu înțelegem cum a ținut cont completul arbitral de aceste înscrisuri din moment ce înscrisurile la care se face referire în motivare sunt favorabile organismelor de gestiune colectivă. Apreciem că toate înscrisurile depuse de CREDIDAM și UPFR nu au fost studiate cu atenția cuvenită și, din acest motiv, au fost interpretate în totală contradicție cu conținutul lor.
b) Prin Hotărârea arbitrală din 22 septembrie 2010, completul arbitral a constatat în mod greșit că «propunerea prezentată de reclamante privind o remunerație în 3 trepte procentuale contravine
art. 131^1 alin. 2 din Legea nr. 8/1996 ».
Propunerea apelantelor CREDIDAM și UPFR de stabilire a remunerației în funcție de gradul de utilizare a fonogramelor pe 3 trepte de utilizare (până în 35%, între 35%-65% și peste 65% muzică în programe) respectă condiția prevăzută în teza a II-a a alin. 2 al art. 131^1, și anume «pentru activitatea de radiodifuzare, remunerațiile procentuale se vor stabili diferențiat, direct proporțional cu ponderea utilizării repertoriului gestionat colectiv în această activitate....». Nu înțelegem concluzia completului arbitral în sensul că stabilirea unei remunerații diferențiate și direct proporționale ar contraveni art. 131^1 alin. 2, când tocmai acest articol prevede posibilitatea de a stabili remunerațiile în mod diferențiat, în funcție de ponderea de utilizare. Din contră, considerăm că hotărârea arbitrală încalcă prevederile
art. 131^1 alin. 1 lit. h) din Legea nr. 8/1996 , potrivit cărora «Metodologia se negociază de către organismele de gestiune colectivă cu reprezentanții prevăzuți la art. 131 alin. 2 lit. b), ținându-se seama de următoarele criterii principale: ...h) practica europeană privind rezultatul negocierilor dintre utilizatori și organismele de gestiune colectivă».
Remunerația unică echitabilă pentru radiodifuzarea fonogramelor publicate în scop comercial este reglementată în mod unitar (a se vedea concluziile scrise și înscrisurile depuse în arbitraj) la nivel internațional (Tratatul OMPI privind interpretările, execuțiile și fonogramele și Convenția de la Roma pentru protecția artiștilor interpreți sau executanți și a organismelor de radiodifuziune), astfel:
- fie procente între 2-5%, chiar până la 7% în funcție de utilizarea muzicii (Bulgaria, Franța, Finlanda, Germania, Grecia, Marea Britanie - a se vedea în acest sens studiul depus de UPFR în Opis II înscrisuri în arbitraj, filele 110-114);
- fie un procent fix, fără a prevedea marje de utilizare, care se situează în general în jurul valorii de 4-5% (Austria, Cehia, Ungaria, Letonia, Lituania, Polonia - studiul depus de UPFR prevede doar procentul cuvenit producătorilor, Portugalia, Slovenia, Spania). Iar în cazul câtorva exemple de la acest punct, se prevăd pentru radioul public un procent diferențiat, mai scăzut, situat în intervalul 2-4%.
De altfel, precizăm că intimatele Radio XXI și Europa FM au aprobat marjele de utilizare propuse de CREDIDAM și UPFR în cadrul negocierilor și arbitrajului ce a avut loc între părți, astfel cum rezultă din propunerile acestora de la filele 17 și 24 din Opis I înscrisuri depus de UPFR și CREDIDAM în arbitraj. În alte cazuri, toate intimatele au agreat acest sistem (a se vedea metodologia semnată de acestea cu titularii drepturilor de autor, astfel cum rezultă din protocolul ce face obiectul
Deciziei ORDA nr. 432/2006 ).
CREDIDAM și UPFR au propus un procent diferențiat, în funcție de ponderea de utilizare a fonogramelor, între 1,8% și 3%, ținând cont de:
● categoria titularilor de drepturi, membri sau nemembri;
● domeniul pentru care se poartă negocierea;
● categoria de utilizatori pe care îi reprezintă ARCA sau ceilalți utilizatori desemnați să negocieze;
● proporția utilizării;
● veniturile obținute din radiodifuzare;
● practica europeană. La acest punct propunerea noastră a fost de a nu se ține cont de procentele maxime și minime din țările UE sau de a se face media tuturor procentelor țărilor pentru care cele două părți dețin informații.
c) În ceea ce privește baza de calcul prevăzută la pct. 3 din metodologie, respectiv «totalul veniturilor brute lunare obținute din activitatea de radiodifuzare (publicitate și barter)», vă rugăm să constatați că aceasta este în contradicție cu definiția bazei de calcul stabilită la pct. 4 din metodologie. Față de aceste aspecte, respectuos vă solicităm eliminarea parantezei «(publicitate și bartere)» pentru a nu lăsa loc la interpretări din partea utilizatorilor.
Față de aceste motive, solicităm modificarea pct. 3 al metodologiei după cum urmează: «Organismele de radiodifuziune, denumite utilizatori, în sensul prezentei metodologii, au obligația să plătească trimestrial organismelor de gestiune colectivă desemnate de ORDA drept colectori pentru artiștii interpreți sau executanți și producătorii de fonograme o remunerație reprezentând drepturi conexe patrimoniale pentru utilizarea fonogramelor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora, stabilită prin aplicarea unui procent, conform tabelului de mai jos, la baza de calcul prevăzută la pct. 5 din prezenta metodologie pentru fiecare post de radio deținut.
Ponderea muzicii în programe*)
Artiști interpreți
sau executanți
Producători
de fonograme
Până la 35% inclusiv
1,8%
1,8%
Peste 35%, până la 65%
inclusiv
2,4%
2,4%
Peste 65%
3%
3%
─────────────
Pct. 5 din metodologie (devenit pct. 4 după modificare) în forma propusă de CREDIDAM și UPFR prevede: «Baza de calcul asupra căreia se aplică procentele prevăzute în tabel o constituie totalitatea veniturilor brute lunare (mai puțin TVA) obținute de utilizator din activitatea de radiodifuzare, incluzând, dar fără a se limita la acestea, veniturile din publicitate, barter, abonamente, anunțuri și informații, numere suprataxate (pentru telefoane și SMS-uri), sponsorizări, concursuri și jocuri radiodifuzate, închirieri spațiu emisie, alocații bugetare, alte contribuții financiare, autorizații de recepție, venituri din radiodifuzări realizate la comandă, venituri provenite din asocieri sau din alte activități corelate cu cea de radiodifuzare, veniturile societăților terțe de natura celor enumerate în legătură cu activitatea de radiodifuzare, în special ale societăților de producție și achiziție de publicitate, în măsura în care sunt încasate pentru activitatea de radiodifuzare a utilizatorului etc. În lipsa veniturilor, baza de calcul o constituie totalitatea cheltuielilor efectuate de utilizator pentru activitatea de radiodifuzare (cum ar fi cheltuieli de personal, cheltuieli pentru serviciile prestate de terți, achiziții de orice fel etc.) în trimestrul pentru care remunerația este datorată.»
Deliberând, completul arbitral a decis ca forma pct. 4 al metodologiei să fie următoarea: «Baza de calcul asupra căreia se aplică procentul de 2,5% o constituie totalitatea veniturilor brute lunare, mai puțin taxa pe valoare adăugată, obținute de utilizator din activitatea de radiodifuzare, incluzând, dar fără a se limita la acestea, veniturile din publicitate, barter, abonamente, anunțuri și informații, apeluri telefonice și SMS-uri suprataxate, sponsorizări, concursuri și jocuri radiodifuzate, închirieri spații de emisie, alte contribuții financiare, autorizații de recepție, venituri din radiodifuzări realizate la comandă, venituri provenite din asocieri sau alte activități corelate cu cea de radiodifuzare.»
a) Având în vedere că din baza de calcul stabilită de completul arbitral au fost scoase alocațiile bugetare și veniturile societăților terțe de natura celor enumerate în legătură cu activitatea de radiodifuzare, respectuos solicităm instanței de apel să clarifice care este întinderea bazei de calcul, în sensul de a se pronunța dacă prin sintagma «alte contribuții financiare» se poate înțelege și alocațiile bugetare și veniturile societăților terțe de natura celor enumerate în legătură cu activitatea de radiodifuzare.
În ceea ce privește alocația bugetară, arătăm că aceasta trebuie prevăzută în mod expres în cadrul bazei de calcul pentru plata drepturilor conexe în cazul postului public de radio, altfel putând fi interpretată ca o concurență neloială față de restul posturilor comerciale care nu deduc din baza de calcul cheltuielile efectuate cu stațiile locale, emițătoarele, chiriile pentru antene etc., aspect sesizat de reprezentantul Kiss FM în timpul procedurii de negociere directă (ultima frază a Procesuluiverbal din data de 14 iunie 2010, depus în arbitraj la filele 42-43 în Opis I înscrisuri UPFR). Așa cum am precizat și în concluziile scrise, la nivel european în state precum Austria, Ungaria, Spania, Germania, Grecia etc. în baza de calcul este cuprinsă și alocația bugetară. De asemenea, precizăm că în metodologii similare, respectiv în Hotărârea arbitrală din 12 aprilie 2010, având ca obiect forma finală a Metodologiei privind remunerare pentru comunicarea publică a operelor muzicale în concerte, spectacole ori manifestări artistice (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 314/2010 prin
Decizia ORDA nr. 189/2010 ), care arată la art. 5 pct. A lit. e) că «Baza de calcul al remunerațiilor procentuale o reprezintă, după caz: ....e) alocațiile sau alte finanțări bugetare destinate subvenționării prețului biletelor spectacolului, concertului ori manifestării artistice;».
În ceea ce privește veniturilor societăților terțe de natura celor enumerate în legătură cu activitatea de radiodifuzare, în special ale societăților de producție și achiziție de publicitate, în măsura în care sunt încasate pentru activitatea de radiodifuzare a utilizatorului, considerăm că și acestea trebuie expres prevăzute în cuprinsul bazei de calcul pentru a se evita astfel încurajarea practicii ascunderii veniturilor reale ale societăților deținătoare de licențe radio, practică existentă deja în piața media din România cu scopul reducerii cuantumului bazei de calcul și implicit a remunerației datorate titularilor de drepturi. În acest sens, în faza arbitrajului au fost citate dispoziții din metodologii similare, respectiv din Hotărârea arbitrală din 12 aprilie 2007, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 278/2007 prin
Decizia ORDA nr. 170/2007 , astfel cum a fost modificată prin
Decizia Curții de Apel București nr. 271A/2007 , publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 281/2008 prin Decizia ORDA nr. A1/2008, ca fiind ultima metodologie pronunțată într-un domeniu similar (drepturile de autor plătite de organismele de televiziune, inclusiv postul public de televiziune), baza de calcul a fost stabilită astfel: art. 3 «Baza de calcul se constituie din veniturile obținute de fiecare utilizator din activitatea de radiodifuzare a repertoriului de opere muzicale. Veniturile sunt constituite din totalitatea surselor financiare care susțin activitatea de radiodifuzare (abonamente, sponsorizări, alocații bugetare, închirieri spațiu emisiune, autorizații de recepție, alte contribuții financiare etc. ori venituri provenite din asocieri sau alte activități corelate cu cea de radiodifuzare), fără a fi luate în considerare taxele aferente (TVA etc.) ori alte deduceri fiscale stabilite prin lege»; art. 3^1 «Sunt în aceeași măsură considerate ca venituri în sensul pct. 5 din prezenta metodologie veniturile societăților terțe, în special ale societăților de producție și achiziție de publicitate, în măsura în care sunt încasate pentru activitatea de radiodifuzare (televiziune) a utilizatorului corespunzător spotului/spoturilor publicitar/publicitare radiodifuzat/radiodifuzate și în măsura în care există un transfer inechitabil, contrar uzanțelor cinstite în raporturile comerciale, specifice domeniului respectiv».
Potrivit
art. 131^1 alin. 2 din Legea nr. 8/1996 , din baza de calcul fac parte toate veniturile din activitatea de radiodifuzare. Pentru a nu conduce la încălcarea prevederile acestui articol, în sensul acceptării unei baze de calcul fragmentate, respectuos vă solicităm să dispuneți includerea în baza de calcul prevăzută de pct. 4 al metodologiei atât a alocațiilor bugetare, cât și a veniturilor societăților terțe de natura celor enumerate în legătură cu activitatea de radiodifuzare.
b) De asemenea, solicităm instanței să constate că, în mod greșit, completul arbitral a eliminat teza a II-a a pct. 5 al metodologiei (devenit pct. 4) din varianta propusă de CREDIDAM și UPFR referitoare la cheltuielile ocazionate de utilizare, neluând în calcul situația în care din aplicarea procentului la cheltuielile ocazionate de utilizare ar rezultă o remunerație mai mare decât cea minimă.
Stabilirea în această variantă a pct. 4 al metodologiei încalcă prevederile
art. 131^1 alin. 2 teza a II-a din Legea nr. 8/1996 , cu modificările și completările ulterioare: «...Pentru activitatea de radiodifuzare, remunerațiile procentuale se vor stabili diferențiat, direct proporțional cu ponderea utilizării repertoriului gestionat colectiv în această activitate, iar în lipsa veniturilor, în funcție de cheltuielile ocazionate de utilizare.»
Pentru a fi în acord cu prevederile art. 131^1 alin 2 teza a II-a din lege și pentru a nu da naștere la interpretări, considerăm că este necesar ca din textul metodologiei să rezulte foarte clar că remunerația minimă urmează a fi plătită în cazul în care din aplicarea procentului atât la venituri, cât și în lipsa acestora, la cheltuieli, ar rezultă o remunerație mai mică decât valoarea minimă (în cazul de față mai mică decât 500 euro trimestrial).
Față de toate aceste motive, solicităm modificarea pct. 4 al metodologiei după cum urmează: «Baza de calcul asupra căreia se aplică procentele prevăzute în tabel o constituie totalitatea veniturilor brute lunare (mai puțin TVA) obținute de utilizator din activitatea de radiodifuzare, incluzând, dar fără a se limita la acestea, veniturile din publicitate, barter, abonamente, anunțuri și informații, numere suprataxate (pentru telefoane și SMS-uri), sponsorizări, concursuri și jocuri radiodifuzate, închirieri spațiu emisie, alocații bugetare, alte contribuții financiare, autorizații de recepție, venituri din radiodifuzări realizate la comandă, venituri provenite din asocieri sau din alte activități corelate cu cea de radiodifuzare, veniturile societăților terțe de natura celor enumerate în legătură cu activitatea de radiodifuzare, în special ale societăților de producție și achiziție de publicitate, în măsura în care sunt încasate pentru activitatea de radiodifuzare a utilizatorului etc. În lipsa veniturilor, baza de calcul o constituie totalitatea cheltuielilor efectuate de utilizator pentru activitatea de radiodifuzare (cum ar fi cheltuieli de personal, cheltuieli pentru serviciile prestate de terți, achiziții de orice fel etc.) în trimestrul pentru care remunerația este datorată.»
5. Referitor la pct. 5 al metodologiei, completul de arbitraj înțelege să stabilească o remunerație minimă pentru drepturile conexe de 500 euro/trimestru pe aceleași considerente ale practicii europene, fără a indica țările și înscrisurile existente la dosar, avute în vedere la momentul pronunțării.
Pct. 6 din metodologie (devenit pct. 5 după modificare) în forma propusă de CREDIDAM și UPFR era următorul: «Sumele rezultate din aplicarea procentelor la baza de calcul nu pot fi mai mici decât echivalentul a 1.000 euro pe trimestru la cursul BNR din ziua scadenței, reprezentând remunerație minimă datorată de utilizatori pentru fiecare post de radio deținut.»
Deliberând, completul arbitral a decis ca forma pct. 5 al metodologiei să fie următoarea: «Sumele rezultate din aplicarea procentelor la baza de calcul nu pot fi mai mici decât echivalentul în lei a 500 euro/trimestru calculat la cursul BNR din ziua scadenței, reprezentând remunerația minimă datorată de utilizatori pentru fiecare post de radio deținut».
Potrivit practicii europene din domeniu, remunerația minimă este:
- în Bulgaria remunerația minimă se situează între 1.278 euro/lună - 2.045 euro/lună în funcție de ponderea utilizării;
- în Cehia remunerația minimă se situează între 524 euro/lună - 1.128 euro/lună în cazul radiourilor locale și 3.923 euro/lună în cazul radiourilor naționale;
- în Grecia remunerația minimă este de 4.400 euro;
- în Olanda remunerația minimă este de 22.500 euro/an în cazul radiourilor naționale și 2.500 euro/an în cazul radiourilor locale;
- în Suedia remunerația minimă se situează între 11.374 euro/an - 50.386 euro/an în funcție de potențialul de ascultători.
Vă rugăm să observați că printre statele europene menționate au fost date ca exemplu și state care sunt relativ apropiate de România din punctul de vedere al dezvoltării economice. Astfel, în cazul Bulgariei, remunerația este între 1.278 euro - 2.045 euro pe lună, și nu pe trimestru cum am solicitat noi.
Față de aceste aspecte, apreciem că remunerația minimă de 1.000 de euro/trimestru este mai mult decât rezonabilă și respectuos vă solicităm să dispuneți modificarea pct. 5 al metodologiei astfel: «Sumele rezultate din aplicarea procentelor la baza de calcul nu pot fi mai mici decât echivalentul a 1.000 euro pe trimestru la cursul BNR din ziua scadenței, reprezentând remunerație minimă datorată de utilizatori pentru fiecare post de radio deținut.»
6. În ceea ce privește pct. 14 din metodologia atașată la cererea de arbitraj, completul arbitral înțelege să îl înlăture pe motiv că «ar fi rămas fără obiect, ca urmare a modificărilor aduse pct. 4 din metodologia propusă de reclamante, prin renunțarea la utilizarea criteriului ponderii progresive, în trepte».
Prin pct. 14 din propunerea de metodologie făcută de CREDIDAM și UPFR se pune în aplicare
art. 37 alin. 2 din Legea nr. 8/1996 , cu modificările și completările ulterioare, care dispune: «Pentru supravegherea utilizării repertoriului propriu de către terți, organismele de gestiune colectivă pot monitoriza prin orice mijloace activitatea utilizatorilor...».
Nu vedem ce legătură are eliminarea stabilirii remunerației în 3 trepte procentuale cu monitorizarea activității de radiodifuzare pe care organismele de gestiune colectivă o pot comanda pentru verificarea ponderilor de utilizare pe care organismele de radiodifuziune le declară pe propria răspundere la CREDIDAM și la UPFR. Aceste ponderi pot fi verificate prin monitorizări, indiferent de modul de stabilire a remunerației. Astfel, în varianta de metodologie adoptată de completul arbitral, cuantumul remunerațiilor este stabilit prin aplicarea la baza de calcul a unui procent de 2,5% la o pondere de utilizare de 100%.
Varianta stabilirii ponderii de utilizare prin monitorizare, conform pct. 14, nu impietează, din contră, are rolul de a conduce la stabilirea remunerațiile datorate de utilizatori în mod corect.
De altfel, chiar intimatele au semnat de comun acord acest articol cu reprezentanții autorilor în protocolul ce constituie metodologia privind radiodifuzarea operelor muzicale, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 93/2007 prin
Decizia ORDA nr. 432/2006 , depusă de UPFR la dosarul de arbitraj (filele 115-117 Opis II înscrisuri), neavută în vedere însă de completul arbitral.
Față de aceste motive, solicităm completarea metodologiei cu pct. 14 din propunerea CREDIDAM și UPFR, după cum urmează: «Gradul de utilizare a fonogramelor publicate în scop comercial și a reproducerilor acestora de către posturile de radio va putea fi determinat de organismele de gestiune colectivă desemnate de ORDA drept colectoare pentru artiștii interpreți sau executanți și pentru producătorii de fonograme, în mod direct ori prin comandarea de monitorizări ale activității de radiodifuzare a utilizatorilor.»
7. Referitor la pct. 15 din propunerea de metodologie făcută de CREDIDAM și UPFR, completul de arbitraj a considerat că singura obligație a utilizatorului prevăzută de metodologie este obligația de plată pentru încălcarea căreia curg penalități de întârziere.
Așa cum am arătat și în fața completului arbitral, metodologia este o normă de aplicare a legii. Prin urmare, întreaga metodologie cuprinde prevederi legale. Ceea ce stabilește exact metodologia este doar cuantumul remunerației datorate. Eliminarea art. 15 din propunerea de metodologie nu se justifică.
Astfel sancțiunea plății triplului remunerațiilor legal datorate astfel cum este prevăzută de
art. 139 alin. 2 lit. b) din Legea nr. 8/1996 , cu modificările și completările ulterioare, se aplică pentru orice încălcare a obligațiilor prevăzute de metodologie.
Față de aceste aspecte, solicităm completarea metodologiei cu pct. 15 din propunerea CREDIDAM și UPFR, după cum urmează: «Pentru nerespectarea obligațiilor prevăzute de prezenta metodologie, utilizatorii datorează triplul sumelor legal datorate pentru tipul de utilizare ce a făcut obiectul faptei ilicite, în condițiile
art. 139 alin. 2 lit. b) din Legea nr. 8/1996 , modificată și completată.»"
Societatea Română de Radiodifuziune (SRR) a formulat întâmpinare la apelul formulat de UPFR, solicitând respingerea acestuia că nefondat.
Asociația Română de Comunicații Audiovizuale (ARCA - asociația societăților de radio și televiziune din România) a formulat întâmpinare împotriva apelurilor formulate de UPFR și CREDIDAM, solicitând respingerea acestora că neîntemeiate.
SC Radio XXI S.R.L. și SC Europe Developement International R SA au formulat întâmpinare la apelurile formulate de UPFR și CREDIDAM, solicitând respingerea acestora că neîntemeiate.
La termenul din 15 februarie 2011 a fost admisă proba cu înscrisuri pentru apelante și pentru intimatele SRR, ARCA, SC Radio XXI S.R.L. și SC Europe Developement International R SA, părțile depunând la dosar actele de care au înțeles să se folosească în susținerea argumentelor cuprinse în apeluri și întâmpinări.
Analizând lucrările dosarului în raport cu motivele de apel invocate, Curtea constată că apelurile sunt parțial fondate, urmând a fi admise cu consecința modificării Hotărârii arbitrale apelate și, implicit, a metodologiei, în limitele și pentru considerentele următoare:
Primul aspect ce se impune a fi clarificat, aspect ce corespunde motivului nr. III din apelul formulat de UPFR și nr. 1 din apelul formulat de CREDIDAM, este cel al conținutului noțiunilor "fonograme de comerț" și "fonograme publicate în scop comercial", noțiuni pentru care
Legea nr. 8/1996
stabilește un regim juridic diferit în art. 123^1 lit. f) și art. 123^2 lit. f).
În primul rând, Curtea nu poate reține susținerea apelantelor în sensul că între cele două noțiuni nu există nicio diferență și că existența celor două noțiuni ar fi doar consecința unei erori materiale strecurate în lege cu ocazia modificării acesteia în anul 2004.
Astfel, dacă existența celor două noțiuni ar fi fost o simplă eroare materială, ea ar fi fost înlăturată de legiuitor cu ocazia adoptării
Legii nr. 329/2006
de aprobare a
Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 123/2005 , prin care
Legea nr. 8/1996
a fost modificată, sau printr-o modificare ulterioară, dar apropiată în timp de momentul modificării care ar fi cuprins o astfel de eroare.
În plus, folosirea celor două noțiuni în cuprinsul
Legii nr. 8/1996
nu este o simplă inadvertență de limbaj folosită de legiuitor, lipsită de consecințe juridice, ci implică și o diferență de regim juridic aplicabil, ceea ce conduce la concluzia că legiuitorul a avut în vedere anumite distincții între fonograme, distincții de natură să atragă pentru acestea un regim distinct în ceea ce privește caracterul obligatoriu sau facultativ al gestiunii colective a unora sau altora dintre aceste categorii de fonograme.
Astfel, având în vedere că legiuitorul a distins între cele două categorii de fonograme doar în ceea ce privește regimul gestiunii colective, conturarea celor două noțiuni nu poate fi realizată decât plecând de la criteriile generale în raport de care s-a stabilit în
Legea nr. 8/1996
că anumite drepturi de autor și conexe trebuie gestionate colectiv, în timp ce pentru alte asemenea drepturi gestiunea colectivă este facultativă.
Or, analizând categoriile de drepturi pentru care s-au instituit diferențe de regim juridic în ceea ce privește caracterul obligatoriu sau facultativ al gestiunii colective, Curtea constată că în privința drepturilor pentru care s-a stabilit regimul gestiunii colective obligatorii (art. 123^1) legiuitorul a prezumat că există o imposibilitate a titularilor de a gestiona individual drepturile respective.
Totodată, drepturile prevăzute la art. 123^2 sunt drepturi care, datorită particularităților lor, pot fi gestionate individual. Prin urmare, pentru aceste drepturi s-a stabilit că gestiunea colectivă este una facultativă.
Cum atât la art. 123^1 alin. 1 lit. f), cât și la art. 123^2 alin. 1 lit. f) este vorba de dreptul la remunerație echitabilă recunoscut artiștilor interpreți și producătorilor de fonograme pentru radiodifuzarea fonogramelor, singura concluzie care se desprinde este că distincția între cele două categorii avute în vedere de dispozițiile legale sus-menționate este dată de categoria de fonograme din a cărei utilizare prin radiodifuzare rezultă acest drept, concluzie care este întărita de împrejurarea că legiuitorul a denumit diferit cele două categorii de fonograme, cele avute în vedere de art. 123^1 alin. 1 lit. f) fiind denumite "fonograme de comerț", iar cele avute în vedere de art. 123 2 alin. 1 lit. f) fiind denumite "fonograme publicate în scop comercial".
Din această perspectivă, Curtea constată că în mod greșit în hotărârea arbitrală atacată s-a reținut că distincția între cele două categorii legale de fonograme trebuie realizată în raport de utilizator, întrucât aplicarea unui astfel de criteriu ar conduce la concluzia că aceeași fonogramă este fie una de comerț, fie una publicată în scop comercial în funcție de cel care o utilizează.
Mai mult, este eronată concluzia completului de arbitraj în sensul că, "în speță, ... este vorba despre dreptul la remunerație echitabilă pentru utilizarea fonogramelor publicate în scop comercial de către societățile de radiodifuziune, astfel că gestiunea colectivă a acestui drept este una facultativă, ...".
Astfel, metodologia de față privește utilizarea fonogramelor prin radiodifuzare, utilizare care este avută în vedere atât la art. 123^1 lit. f), cât și la
art. 123^2 lit. f) din Legea nr. 8/1996 . Prin urmare, atât timp cât modalitatea de utilizare a fonogramelor este aceeași - radiodifuzarea, ea privește atât fonogramele de comerț, cât și pe cele publicate în scop comercial, diferența de regim juridic fiind dată de categoria de fonograme utilizată prin radiodifuzare.
Cât privește tipurile de fonograme, Curtea constată că, în raport de scopul pentru care sunt create, scop care atrage și un mod specific de folosire a lor, pot fi identificate 3 tipuri de fonograme.
Un prim tip de fonograme este cel cuprinzând interpretări, execuții sau alte sunete ori reprezentări digitale ale acestora, a căror fixare a fost realizată în principal în scopul punerii acestora la dispoziția publicului, inclusiv prin vânzarea suporturilor pe care sunt fixate respectivele interpretări. Cele mai cunoscute și frecvente fonograme de acest tip sunt cele care cuprind interpretări și execuții muzicale, iar scopul principal al realizării lor este aducerea acestor fonograme la cunoștința publicului prin vânzarea suporturilor ce conțin reproducerile acestora. Fonograme de acest tip sau reproducerile acestora sunt ulterior preluate de diferiți utilizatori și utilizate în diferite modalități, inclusiv prin radiodifuzare. Utilizarea prin radiodifuzare a unora sau altora din fonogramele de acest tip se face în raport de alegerea liberă a fiecărui organism de radiodifuziune, după criterii proprii, existând variații ale utilizării unora sau altora din fonogramele de acest tip și, totodată, variații ale frecvenței radiodifuzării aceleiași fonograme. În plus, la momentul realizării fonogramei de acest tip nu se poate cunoaște cu certitudine că aceasta va fi preluată și radiodifuzată. Aceste caracteristici fac, în majoritatea covârșitoare a cazurilor, imposibilă gestiunea individuală a dreptului la remunerație echitabilă recunoscut producătorilor de fonograme și artiștilor interpreți pentru radiodifuzare, ceea ce face ca acest tip de fonograme să se încadreze în categoria juridică a "fonogramelor de comerț", categorie avută în vedere de dispozițiile
art. 123^1 lit. f) din Legea nr. 8/1996 , regimul juridic aplicabil acestora fiind cel al gestiunii colective obligatorii.
Un al doilea tip de fonograme este reprezentat de fonogramele cuprinzând interpretări, execuții și alte sunete, realizate în scopul identificării și autopromovării unui post de radiodifuziune sau a unui program al acestuia, fonograme al căror producător este fie postul de radiodifuziune respectiv, fie un alt producător de fonograme, care a realizat fonograma la comanda postului respectiv de radiodifuziune.
Caracteristic acestui tip de fonograme este faptul că ele nu prezintă un interes în folosire decât pentru postul de radiodifuziune respectiv, neexistând un interes al publicului de achiziționare a suporturilor cuprinzând reproducerile unor astfel de fonograme și nici un interes al altor posturi de radiodifuziune de a prelua și utiliza fonograme care identifică sau promovează un alt post de radiodifuziune sau un program al acestuia.
Prin urmare, întrucât acest tip de fonograme este destinat folosirii de către un singur post de radiodifuziune, gestiunea dreptului la remunerație echitabilă al producătorilor și artiștilor interpreți se poate face individual.
Astfel, având în vedere scopul pentru care este realizat acest tip de fonograme, exercitarea dreptului la remunerație pentru radiodifuzare, atât al producătorului fonogramei, cât și al artiștilor interpreți se poate realiza în mod direct în raport cu beneficiarul fonogramei (postul de radiodifuziune respectiv) în cadrul raporturilor contractuale încheiate pentru realizarea fonogramei în cauză, fie prin plata unei sume globale, fie prin plata unor sume periodice.
Mai mult, în situația în care postul de radiodifuziune care este beneficiar al fonogramei de identificare sau autopromovare este și producător al acesteia, este evident că radiodifuzarea fonogramei în cauză va fi realizată de către acesta în exercitarea calității sale de producător al fonogramei, nepunându-se problema de a-și plăti singur o remunerație pentru radiodifuzarea fonogramei respective. În situația analizată se poate pune problema plății doar a remunerației corespunzătoare dreptului artiștilor interpreți sau executanți, problemă care poate fi rezolvată fie în cadrul contractului încheiat de artiștii interpreți sau executanți cu postul respectiv în vederea realizării fonogramei, fie în alte modalități specifice în cazul în care artiștii interpreți sau executanți sunt, în același timp, angajați ai postului de radiodifuziune care produce și utilizează fonograma în cauză.
În orice caz, în situația în care problema remunerației nu este rezolvată în baza raporturilor contractuale stabilite în vederea producerii fonogramelor de acest tip sau în altă modalitate ce implică o gestiune individuală, dreptul la remunerație echitabila recunoscut de lege producătorilor de fonograme și artiștilor interpreți sau executanți poate fi exercitat și în cadrul gestiunii colective facultative, în condițiile
art. 123^2 lit. f) din Legea nr. 8/1996 .
Un al treilea tip de fonograme sunt cele cuprinzând
interpretări, execuții și alte sunete, realizate în scopul difuzării lor pentru promovarea unui produs sau serviciu, aparținând unui terț în raport cu postul de radiodifuziune, ca formă de publicitate a produsului sau serviciului respectiv.
Interesul folosirii acestor fonograme îl are doar beneficiarul acestora, beneficiar care, prin intermediul acestor fonograme, face publicitate unui produs, serviciu sau eveniment.
În acest tip de fonograme pot intra inclusiv fonogramele din cel de-al doilea tip de fonograme enunțat, în măsura în care fonograma este radiodifuzată de un alt post de radiodifuziune decât cel promovat prin fonogramă, elementul caracteristic al acestui tip de fonogramă fiind însă împrejurarea că radiodifuzarea se realizează contra cost sau, în orice caz, în baza unei înțelegeri cu beneficiarul fonogramei.
Prin urmare, fonogramele de acest tip sunt cele a căror radiodifuzare este producătoare de venituri pentru posturile de radiodifuziune, radiodifuzarea lor realizându-se, de regulă, în temeiul unor contracte de publicitate.
Ca atare, având în vedere scopul pentru care o astfel de fonogramă este realizată și împrejurarea că folosirea ei este doar în interesul beneficiarului ei, dreptul exclusiv de a decide modul de folosire a fonogramei de către beneficiar este de regulă asigurat prin clauzele contractelor încheiate în vederea realizării respectivei fonograme, inclusiv prin stabilirea remunerațiilor cuvenite producătorului fonogramei și artiștilor interpreți sau executanți pentru orice modalitate de utilizare decisă de beneficiar, aceste remunerații putând fi stabilite sub forma unei sume globale sau sub forma unor sume periodice.
Ca și în cazul fonogramelor din al doilea tip descris, în situația în care problema remunerației nu este rezolvată în baza raporturilor contractuale stabilite în vederea producerii fonogramelor de acest tip sau în altă modalitate ce implică o gestiune individuală, dreptul la remunerație echitabilă recunoscut de lege producătorilor de fonograme și artiștilor interpreți sau executanți poate fi exercitat și în cadrul gestiunii colective facultative, în condițiile
art. 123^2 lit. f) din Legea nr. 8/1996 .
În consecință, Curtea va stabili, ca prim punct al metodologiei în cauză, că fonogramele corespunzând primului tip descris mai sus se încadrează în categoria juridică a fonogramelor de comerț avute în vedere de
art. 123^1 lit. f) din Legea nr. 8/1996 , gestiunea acestora fiind una colectivă obligatorie, în timp ce fonogramele corespunzând tipului doi și tipului trei se încadrează în categoria juridică a fonogramelor publicate în scop comercial avute în vedere de
art. 123^2 lit. f) din Legea nr. 8/1996 , gestiunea colectivă a acestora fiind facultativă și condiționată de nerealizarea dreptului la remunerație printr-o gestiune individuală.
Prin urmare, pct. 1 al metodologiei va avea următorul cuprins:
"1. Sunt fonograme de comerț, în sensul
art. 123^1 alin. 1 lit. f) din Legea nr. 8/1996 , fonogramele cuprinzând interpretări, execuții sau alte sunete ori reprezentări digitale ale acestora, a căror fixare a fost realizată în principal în scopul punerii acestora la dispoziția publicului prin vânzarea suporturilor pe care sunt fixate respectivele interpretări.
Sunt fonograme publicate în scop comercial, în sensul
art. 123^2 alin. 1 lit. f) din Legea nr. 8/1996 :
- fonogramele cuprinzând interpretări, execuții și alte sunete, realizate în scopul identificării și autopromovării unui post de radiodifuziune sau a unui program al acestuia, fonograme al căror producător este fie postul de radiodifuziune respectiv, fie un alt producător de fonograme, care a realizat fonograma la comanda postului respectiv de radiodifuziune;
- fonogramele cuprinzând interpretări, execuții și alte sunete, realizate în scopul difuzării lor pentru promovarea unui produs sau serviciu, aparținând unui terț în raport cu postul de radiodifuziune, ca formă de publicitate a produsului sau serviciului respectiv."
Stabilind conținutul noțiunilor de "fonogramă de comerț" și "fonogramă publicată în scop comercial" în modul sus-arătat, critica formulată de UPFR la pct. III și de CREDIDAM la pct. 1 din motivele de apel, potrivit căreia stabilirea regimului de gestiune comună facultativă conduce la încălcarea dispozițiilor art. 106^5 din Legea nr. 98/1996, nu poate fi primită.
Astfel, în forma inițială a legii toate fonogramele au fost incluse într-o singură categorie juridică, aceea de "fonograme publicate în scop comercial", fără însă ca legea să stabilească un regim de gestiune colectivă obligatorie. La modificarea
legii în 2004 (prin Legea nr. 285/2004 ), legiuitorul a introdus noțiunea de "fonogramă de comerț", stabilind pentru această categorie de fonograme un regim juridic de gestiune colectivă obligatorie. Ca atare, deși în cuprinsul legii se folosea noțiunea de "fonogramă publicată în scop comercial", la stabilirea regimului de gestiune nu a mai fost folosită aceeași noțiune, așa încât în mod implicit legiuitorul a introdus o distincție între două categorii de fonograme, unele care aveau regim de gestiune colectivă obligatorie, numite de legiuitor "fonograme de comerț", și restul fonogramelor, care aveau regim de gestiune individuală, ele nefiind enumerate în
art. 123^2. Ulterior, prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 123/2005
a fost introdusă lit. f) a art. 123^2 alin. 1, stabilindu-se că pentru fonogramele care nu sunt supuse regimului gestiunii colective obligatorii gestiunea poate fi nu doar individuală, ci și colectivă, pentru aceste din urmă fonograme legiuitorul folosind noțiunea de "fonograme publicate în scop comercial". La introducerea noțiunii de "fonogramă de comerț" legiuitorul nu a modificat însă toate celelalte dispoziții în care era folosită noțiunea generică de "fonogramă publicată în scop comercial", astfel că noțiunea de "fonogramă publicată în scop comercial" folosită în cuprinsul legii în alte articole decât 123^2 lit. f) urmează a fi înțeleasă că se referă fie la ambele categorii juridice, în cazul în care regimul juridic al gestiunii este indiferent, fie la acea categorie juridică de fonograme al cărei regim de gestiune este compatibil cu dispoziția respectivă.
Prin urmare, dispoziția cuprinsă în
art. 106^5 din Legea nr. 8/1996
poate privi ambele categorii juridice de fonograme, dar numai în măsura în care și pentru categoria fonogramelor publicate în scop comercial [art. 123^2 lit. f)] gestiunea se realizează în mod colectiv. A interpreta art. 106^5 în sensul propus de apelante înseamnă a aduce atingere dreptului producătorilor de fonograme publicate în scop comercial și al artiștilor interpreți sau executați de a-și gestiona individual drepturile rezultate din realizarea unor astfel de fonograme, deși regimul de gestiune instituit prin
art. 123^2 lit. f) din Legea nr. 8/1996
le permite acest lucru. Or, instituirea regimului de gestiune colectivă obligatorie s-a făcut pentru drepturile a căror gestiune individuală de către titularii lor ar fi imposibilă sau excesiv de dificilă datorită modalității concrete de utilizare. Pentru celelalte drepturi însă se aplică regula gestiunii acestor drepturi de către titulari, fie prin gestiune individuală, fie, în condițiile art. 123^2, prin gestiune colectivă, însă facultativă, gestiune care implică manifestarea de voință a titularului dreptului în sensul de a acorda mandat organismelor de gestiune colectivă corespunzătoare pentru gestionarea dreptului său.
Totodată, referitor la criticile formulate de UPFR în cadrul pct. III al motivelor de apel și de CREDIDAM în cadrul pct. 1 din motivele de apel, Curtea mai reține următoarele:
În materia analizată există dispoziții legale care aduc o serie de derogări de la regimul stabilit de
Legea nr. 8/1996 . Astfel, prin
Legea nr. 76/1998 , România a aderat la Convenția internațională pentru protecția artiștilor interpreți sau executanți, a producătorilor de fonograme și a organismelor de radiodifuziune, încheiată la Roma la 26 octombrie 1961, ocazie cu care a făcut și 3 declarații, din care declarațiile 1 și 3 sunt relevante în prezenta cauză.
Astfel, potrivit primei declarații, "În ceea ce privește paragraful 3 al art. 5: România nu va aplica criteriul fixării", iar potrivit celei de-a treia declarații "În ceea ce privește pct. (iii) și (iv) ale alin. (a) din paragraful 1 al art. 16: (iii) România nu va aplica niciuna dintre dispozițiile art. 12, în privința fonogramelor al căror producător nu este resortisant al unui stat contractant. (iv) Pentru producătorii de fonograme, resortisanți ai unui alt stat contractant, întinderea și durata protecției prevăzute la acest articol vor fi limitate la cele ale protecției pe care acest din urmă stat contractant le acordă fonogramelor fixate pentru prima oară de către un resortisant al României".
Ca atare, având în vedere prima declarație, devin relevante în cauză și dispozițiile art. 4 lit. b din convenție.
Prin urmare, determinarea repertoriului protejat prin efectul legii, chiar pentru ipoteza gestiunii colective obligatorii, trebuie determinat în raport cu dispozițiile legale sus-menționate. Pentru repertoriul care nu se bucură de protecție ca efect al dispozițiilor legii, organismele de gestiune colectivă trebuie să aibă mandat sau să fi încheiat convenții cu organisme de gestiune colectivă similare din străinătate.
Totodată, Curtea apreciază corectă critica formulată de UPFR la pct. VI din motivele de apel, fiind util ca obiectul prezentei metodologii să fie clar determinat, iar dreptul de a autoriza folosirea unei fonograme pentru realizarea unei creații derivate nu poate face obiect al unei gestiuni colective, fiind un drept care prin esență se gestionează individual.
În consecința, față de cele reținute cu privire la specificul determinării repertoriului protejat în materia analizată, pe de o parte, și cu privire la specificul celor două categorii legale de fonograme sub aspectul gestiunii dreptului la remunerație pentru radiodifuzare, Curtea urmează să stabilească conținutul pct. 2 al metodologiei astfel:
"2. Pentru utilizarea directă sau indirectă a fonogramelor de comerț și a celor publicate în scop comercial ori a reproducerilor acestora prin radiodifuzare, organismele de radiodifuziune au obligația să plătească o remunerație unică echitabilă organismelor de gestiune colectivă ale artiștilor interpreți sau executanți și producătorilor de fonograme, dar numai în condițiile în care:
a) sunt utilizate fonograme care se află în repertoriul gestionat de organismele de gestiune colectivă respective, pe baza mandatului sau contractelor de reprezentare date/încheiate în condițiile legii ori a convențiilor internaționale la care România este parte;
b) organismul de radiodifuziune nu este el însuși producătorul fonogramelor sau nu este îndreptățit ca, pentru anumite fonograme utilizate, să gestioneze el însuși drepturile conexe cuvenite artiștilor interpreți sau executanți ori producătorilor de fonograme, pe baza unui mandat sau contract de reprezentare ori în baza legii, ori drepturile acestora nu sunt exercitate în alte modalități stabilite prin contract.
Utilizarea fonogramelor pentru realizarea de spoturi publicitare de către un producător de spoturi nu face obiectul prezentei metodologii."
Referitor la critica formulată în cadrul pct. IV al motivelor de apel formulate de UPFR și pct. 2 din motivele de apel formulate de CREDIDAM, Curtea constată că aceasta este fondată, pentru utilizarea licită a fonogramelor din repertoriul gestionat de organismele de gestiune colectivă fiind necesară obținerea unei autorizații sub formă de licență neexclusivă, având în vedere dispozițiile art. 130 și
art. 133 pct. 7 din Legea nr. 8/1996 . Sub acest aspect nu pot fi primite apărările potrivit cărora dispozițiile
art. 106^5 din Legea nr. 8/1996
ar conduce la concluzia că utilizarea fonogramelor pentru care dreptul de radiodifuzare este gestionat colectiv se poate realiza și fără eliberarea unei autorizații de către organismul de gestiune colectivă, având în vedere că semnificația termenului de "autorizare" din cuprinsul art. 106^5 este fără legătură cu semnificația autorizațiilor eliberate de organismele de gestiune colectivă, acestea neavând dreptul "de a autoriza sau interzice" utilizarea repertoriului protejat, ci obligația de a gestiona acest repertoriu stabilind raporturi contractuale cu utilizatorii.
Însă, ținând seama de specificul celor două categorii legale de fonograme și de împrejurarea că pentru fonogramele prevăzute de
art. 123^2 lit. f) din Legea nr. 8/1996
gestiunea dreptului la remunerație, inclusiv pentru radiodifuzare, poate fi realizată în mod individual atât de producătorii de fonograme, cât și de artiștii interpreți sau executanți, obținerea prealabilă a autorizației de la organismele de gestiune colectivă va fi necesară doar în măsura în care dreptul la remunerație nu a fost realizat direct de către titular în baza raporturilor contractuale directe. Dacă însă acest drept a fost realizat de către titulari în mod direct, obligația de obținere a autorizației și, în mod corespunzător, a obligației de plată de remunerației echitabile nu mai subzistă, întrucât dreptul respectiv a fost gestionat în mod individual.
În consecință, Curtea va stabili următorul conținut pentru pct. 3 al metodologiei:
"3. În lipsa altor dispoziții contractuale opozabile producătorilor de fonograme și/sau artiștilor interpreți sau executanți, utilizarea (prin radiodifuzare) de către organismele de radiodifuziune a fonogramelor de comerț și a celor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora, aduse anterior la cunoștința publică și pentru care drepturile conexe patrimoniale se află în termenele de protecție prevăzute de lege, aflate în repertoriul organismelor de gestiune colectivă:
- se poate face numai în baza unor autorizații sub formă de licență neexclusivă, eliberate de organismele de gestiune colectivă desemnate de Oficiul Român pentru Drepturi de Autor (ORDA) drept colectoare pentru artiștii interpreți sau executanți și pentru producătorii de fonograme;
- dă naștere obligației radiodifuzorului la plata unei remunerații echitabile către titulari, prin intermediul organismelor de gestiune colectivă."
Referitor la criticile cuprinse la pct. I din motivele de apel formulate de UPFR și pct. 3 din motivele de apel formulate de CREDIDAM, Curtea reține următoarele:
Utilizarea celor două categorii legale de fonograme, datorită specificului lor, se realizează în mod diferit. Astfel, fonogramele de comerț [art. 123^1 lit. f)] utilizate de radiodifuzor sunt alese de acesta în funcție de criterii proprii, existând variații semnificative în ceea ce privește fonogramele utilizate și frecvența utilizării aceleiași fonograme.
Prin urmare, în cazul acestor fonograme stabilirea remunerației în raport de trepte de utilizare apare ca fiind cea mai judicioasă, întrucât permite o monitorizare mai ușoară a ponderii utilizării și, totodată, permite fiecărui radiodifuzor să își stabilească o anumită pondere de utilizare a fonogramelor de comerț raportată la remunerația procentuală pe care este dispus să o achite. În același timp, acest mod de stabilire a remunerației este de natură să diminueze disputele între utilizatori și organismele de gestiune colectivă generate de contestarea ponderii utilizării.
Un astfel de mod de stabilire a remunerației echitabile nu vine din contradicție cu dispozițiile
art. 131^1 alin. 2 din Legea nr. 8/1996 , întrucât remunerația este stabilită tot direct proporțional cu ponderea utilizării, însă pe trepte de utilizare.
Însă o astfel de stabilire a remunerației nu se justifică în cazul fonogramelor publicate în scop comercial [ art. 123^2 lit. f) din Legea nr. 8/1996 ], întrucât numărul fonogramelor din această categorie utilizate de un radiodifuzor într-un anumit interval de timp este limitat și, prin urmare, ușor de realizat o monitorizare exactă a duratei totale de utilizare. De altfel, pentru fonogramele de tipul al treilea, durata totală de radiodifuzare rezultă, ca regulă, din contractele de radiodifuzare de publicitate încheiate. În plus, așa cum s-a reținut mai sus, drepturile în legătură cu radiodifuzarea fonogramelor din această categorie fac, de multe ori, obiectul unei gestiuni individuale, așa încât remunerația echitabilă va fi achitată de radiodifuzori organismelor de gestiune colectivă doar pentru acele fonograme din această categorie pentru care dreptul la remunerație nu a fost realizat de către titulari în mod direct.
Prin urmare, în cazul acestei categorii legale de fonograme, în cazul în care gestiunea dreptului la remunerație pentru radiodifuzarea lor se realizează prin intermediul organismelor de gestiune colectivă, remunerația echitabilă nu poate fi stabilită decât prin raportare la durata efectivă a utilizării acestor fonograme, respectiv la ponderea pe care această utilizare o are în timpul total de emisie al programelor.
Totodată, având în vedere că în cauză este vorba de o remunerație datorată către două categorii de utilizatori - producătorii de fonograme și artiștii interpreți sau executanți - Curtea constată că, pentru utilizarea prin radiodifuzare a fonogramelor publicate în scop comercial, în funcție de convențiile încheiate de organismele de gestiune colectivă cu organismele similare din străinătate, de mandatele acordate de titulari, de gestiunea individuală a dreptului la remunerație al unora dintre titulari sau de calitatea de producător de fonograme a unora dintre posturile de radiodifuziune, este posibil ca, în anumite situații, doar dreptul corespunzător uneia din categoriile de titulari să fie gestionat colectiv de organismul de gestiune corespunzător, dreptul corespunzător celeilalte categorii fiind realizat prin gestiune individuală sau nefăcând parte din repertoriul protejat gestionat de organismul de gestiune colectivă corespunzător. Ca atare, pentru această situație, remunerația nu poate fi datorată în cuantumul ei total, ci doar în cuantumul datorat categoriei de titulari al căror drept la remunerație este gestionat colectiv, cuantum determinat în condițiile
art. 106^5 alin. 4 din Legea nr. 8/1996 . Această soluție se impune întrucât, în caz contrar, s-ar ajunge la plata către organismele de gestiune colectivă a unor remunerații care nu corespund repertoriului protejat. Totodată, s-ar ajunge ca, în situația în care un post de radiodifuziune este și producător al unei fonograme pe care o radiodifuzează, să fie obligat să își plătească remunerație echitabilă prin intermediul organismului de gestiune colectivă, situație care, în mod evident, nu a fost urmărită de lege și, totodată, ar conduce la lezarea dreptului titularului. Prin urmare, postul de radiodifuziune aflat în această situație datorează doar remunerația echitabilă corespunzătoare artiștilor interpreți sau executanți, în măsura în care dreptul la remunerație nu a fost realizat de această categorie de titulari în mod direct în raporturile cu postul de televiziune respectiv.
Cât privește nivelul procentual al remunerației, Curtea constata că nu există o practică unitară la nivel european nici în ceea ce privește nivelul remunerației, nici în ceea ce privește baza de calcul. Totodată, Curtea apreciază că la stabilirea acestui nivel trebuie să se țină seama și de împrejurarea că baza de calcul prevăzută de art. 131^1 alin. 2 este una foarte largă.
Referitor la nivelul remunerațiilor solicitate de UPFR și CREDIDAM, Curtea constată, în primul rând, că în tabelul propus de acestea nu este stabilită o remunerație unică pentru cele două categorii de utilizatori, ci câte o remunerație pentru fiecare din cele două categorii, aspect ce contravine dispozițiilor
art. 106^5 alin. 4 din Legea nr. 8/1996 , care prevăd că încheierea protocolului prin care se stabilește proporția repartizării remunerației între cele două categorii de beneficiari este una ulterioară intrării în vigoare a metodologiei.
Totodată, cumulând nivelul celor două remunerații, acesta apare ca fiind exagerat în raport cu toate criteriile relevante, cu atât mai mult cu cât, datorită regimului juridic diferit al celor două categorii de fonograme, remunerația echitabilă urmează a fi compusă din cumulul sumei rezultate prin aplicarea la baza de calcul a procentului corespunzător ponderii de utilizare a fonogramelor de comerț și al sumei rezultate din aplicarea la baza de calcul a nivelului procentual datorat pentru utilizarea fonogramelor publicate în scop comercial direct proporțional cu timpul efectiv de utilizare a acestora.
Prin urmare, formula de calcul al remunerației echitabile este următoarea:
RE = (FC + 3 x FPSC) x BC/100,
unde:
RE = remunerație echitabilă datorată
FC = nivelul procentual datorat pentru fonogramele de comerț în raport cu nivelul de utilizare
BC = baza de calcul
FPSC = nivelul procentual de utilizare a fonogramelor publicate în scop comercial raportat la timpul total de emisie al postului respectiv (durata totală a fonogramelor publicate în scop comercial x 100/timpul total de emisie)
[Exemplu: Un post de radio care are un nivel de utilizare a fonogramelor de comerț de 60% și a fonogramelor publicate în scop comercial gestionate colectiv de 10%, iar baza de calcul este de 1.000 lei, va datora o remunerație echitabilă de (2,4 + 3 x 10/100) x 1.000/100 = 27 lei].
Ca atare, ținând seama de nivelul remunerației aplicat în țări cu o dezvoltare economică similară României, de nivelul remunerației stabilit în metodologia anterioară, de împrejurarea că pentru utilizarea fonogramelor de comerț remunerația urmează a fi stabilită diferențiat pe trepte de utilizare, precum și de faptul că baza de calcul stabilită de lege este una foarte largă, Curtea urmează ca la pct. 4 al metodologiei să stabilească:
"4. Organismele de radiodifuziune, denumite utilizatori, în sensul prezentei metodologii, au obligația să plătească trimestrial organismelor de gestiune colectivă desemnate de ORDA drept colectori pentru artiștii interpreți sau executanți și producătorii de fonograme o remunerație reprezentând drepturi conexe patrimoniale pentru utilizarea fonogramelor de comerț sau a reproducerilor acestora, stabilite prin aplicarea unui procent, conform tabelului de mai jos, la baza de calcul prevăzută la pct. 5 din metodologie, pentru fiecare post de radio deținut.
Ponderea utilizării fonogra-
melor de comerț în programe
Artiști interpreți sau executanți
și producători de fonograme
Până la 35% inclusiv
1,8%
Peste 35%, până la 65%
inclusiv
2,4%
Peste 65%
3%
Organismele de radiodifuziune au obligația să plătească trimestrial organismelor de gestiune colectivă desemnate de ORDA drept colectori pentru artiștii interpreți sau executanți și producătorii de fonograme o remunerație reprezentând drepturi conexe patrimoniale pentru utilizarea fonogramelor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora, calculată prin aplicarea la totalul veniturilor brute lunare obținute din activitatea de radiodifuzare a unui procent de 3% în cazul unei utilizări a fonogramelor în pondere de 100% din totalul timpului de emisie a programelor. În cazul unei utilizări mai reduse, procentul de 3% se reduce direct proporțional cu ponderea timpului de utilizare a fonogramelor în raport cu timpul total de emisie a programelor.
Pentru situațiile în care dreptul la remunerație pentru utilizarea prin radiodifuzare a unei fonograme publicate în scop comercial este gestionat colectiv doar de una din categoriile de titulari (doar de producătorul fonogramei publicate în scop comercial sau doar de artiștii interpreți sau executanți) procentul de 3% prevăzut mai sus va fi diminuat corespunzător proporției determinate potrivit prevederilor
art. 106^5 alin. 4 din Legea nr. 8/1996
pentru categoria de titulari respectivă.
Ponderea utilizării în programe a fonogramelor de comerț, respectiv a fonogramelor publicate în scop comercial se determină prin raportarea duratei cumulate a fonogramelor sau a reproducerilor acestora care au fost radiodifuzate de utilizator la durata totală de emisie a postului de radio respectiv."
Cât privește criticile cuprinse la pct. II din motivele de apel formulate de UPFR și la pct. 4 din motivele formulate de CREDIDAM, referitor la includerea sau nu în baza de calcul a alocațiilor bugetare, respectiv a veniturilor societăților terțe realizate în legătură cu activitatea de radiodifuzare a utilizatorului, Curtea reține următoarele:
În baza de calcul nu pot fi incluse alocațiile bugetare, întrucât acestea nu pot fi incluse în categoria de venituri prevăzută de lege în
art. 131^1 alin. 2 din Legea nr. 8/1996 , respectiv "veniturile obținute de utilizatori din activitatea în cadrul căreia se utilizează repertoriul". Or, alocațiile bugetare nu sunt venituri obținute din activitatea de radiodifuzare.
Totodată, potrivit
art. 41 și 42 din Legea nr. 41/1994 , alocația bugetară are destinații anume prevăzute de lege, iar din conținutul legii rezultă că alocația bugetară este acordată Societății Române de Radiodifuziune în considerarea faptului că este considerată un obiectiv de interes național și, totodată, îi incumbă anumite obligații (cum ar fi cele prevăzute în art. 7, 9, 16 etc.), obligații care nu incumbă și celorlalte posturi de radiodifuziune și care fac ca activitatea Societății Române de Radiodifuziune să nu poată fi realizată în raport de criterii strict comerciale.
Totodată, drepturile producătorilor de fonograme și ale artiștilor interpreți nu vor fi afectate întrucât, pe de o parte, dispozițiile
art. 131^1 alin. 2 din Legea nr. 8/1996
nu le dau vocația la a obține o remunerație echitabilă calculată în raport de o baza de calcul în care să fie incluse și alocațiile bugetare, care nu sunt venituri obținute din activitatea în cadrul căreia se utilizează repertoriul, dar, în plus, baza de calcul al remunerațiilor în cazul Societății Române de Radiodifuziune are o componentă care nu se regăsește în baza de calcul a celorlalte posturi de radiodifuziune, respectiv sumele încasate din taxa radio.
Însă, în ceea ce privește "veniturile societăților terțe", Curtea constată că este întemeiată critica apelantelor. Prin sintagma sus-menționată sunt înțelese acele venituri pe care societăți terțe, în special cele de producție și de achiziție de publicitate, le încasează pentru activitatea de radiodifuzare realizată de un utilizator și nu le remit utilizatorului sau le remit într-un cuantum inechitabil, contrar uzanțelor cinstite aplicate în domeniul respectiv.
Aceste "venituri ale societăților terțe" sunt venituri realizate din activitatea de radiodifuzare în sensul prevăzut de
art. 131^1 alin. 2 din Legea nr. 8/1996 , dar nu sunt transferate utilizatorului sau sunt transferate într-un cuantum neconform echitații și uzanțelor din domeniu, în scopul de a diminua baza de calcul în raport de care utilizatorul datorează plata remunerației echitabile pentru activitatea de radiodifuzare, în timp ce societății terțe nu îi incumbă obligația de plată a unei astfel de remunerații.
În consecință, pentru ca astfel de practici să nu conducă la eludarea dreptului titularilor la remunerație echitabilă, se impune includerea acestor venituri în baza de calcul, întrucât aceste venituri sunt realizate prin activitatea de radiodifuzare realizată de utilizatori.
Referitor la baza de calcul, Curtea apreciază întemeiate și criticile privind modul de calcul al remunerației în situația în care utilizatorul nu realizează venituri. Astfel, pentru această situație legiuitorul a stabilit în
art. 131^1 alin. 2 din Legea nr. 8/1996
că "iar în lipsa veniturilor" remunerațiile se stabilesc "în funcție de cheltuielile ocazionate de utilizare". În plus, împrejurarea că se stabilesc în metodologie și remunerații minime nu este de natură să înlăture modalitatea legală de determinare a remunerației pentru situația în care utilizatorul nu realizează venituri, întrucât remunerațiile minime au doar rolul de a proteja titularii de drepturi, pentru ca acestora să li se asigure o minimă remunerație chiar și în situația în care utilizatorul nu are performanțe economice sau, datorită altor împrejurări, desfășoară activitatea de radiodifuzare fără a urmări și avantaje economice.
Prin urmare, Curtea va stabili la pct. 5 al metodologiei baza de calcul în raport de care se va determina remunerația echitabilă prin aplicarea procentelor corespunzătoare prevăzute la pct. 4, astfel:
"5. Baza de calcul asupra căreia se aplică procentele prevăzute la pct. 3 o constituie totalitatea veniturilor brute lunare, mai puțin taxa pe valoarea adăugată, obținute de utilizatori din activitatea de radiodifuzare incluzând, dar fără a se limita la acestea, veniturile din publicitate, barter, abonamente, anunțuri și informații, apeluri telefonice și SMS-uri suprataxate, sponsorizări, concursuri și jocuri radiodifuzate, închirieri spații de emisie, alte contribuții financiare, autorizații de recepție, venituri din radiodifuzări realizate la comandă, venituri provenite din asocieri sau alte activități corelate cu cea de radiodifuzare. Intră în baza de calcul și veniturile societăților terțe, în special ale societăților de producție și achiziție de publicitate, în măsura în care sunt încasate pentru activitatea de radiodifuzare a utilizatorului corespunzător fonogramei/fonogramelor publicată/publicate în scop comercial radiodifuzată/radiodifuzate și în măsura în care există un transfer inechitabil, contrar uzanțelor cinstite în raporturile comerciale, specifice domeniului respectiv.
În lipsa veniturilor, baza de calcul o constituie totalitatea cheltuielilor efectuate de utilizator pentru activitatea de radiodifuzare (cum ar fi cheltuieli de personal, cheltuieli pentru serviciile prestate de terți, achiziții de orice fel etc.) în trimestrul pentru care remunerația este datorată."
Referitor la critica formulată de UPFR în motivul V de apel și de CREDIDAM în motivul 5, Curtea apreciază că, raportat și la practica altor state europene, este judicios ca suma minimă reprezentând remunerație echitabilă pentru radiodifuzarea fonogramelor să fie diferențiată în raport cu caracterul local sau național al radiodifuzării, având în vedere că, raportat la acest caracter, utilizarea se adresează unei audiențe potențiale substanțial diferită și, totodată, în funcție de acest caracter, și potențialul unui post de radiodifuziune de a atrage venituri este, de asemenea, altul.
Prin urmare, Curtea apreciază că suma de 500 euro/ trimestru urmează să fie păstrată ca nivel al remuneratei echitabile minime datorate de posturile de radiodifuziune locale. În schimb, pentru posturile de radiodifuziune naționale, suma minimă datorată cu titlu de remunerație echitabilă urmează a fi de 1.000 euro/trimestru.
În consecință, pct. 6 al metodologiei va avea următorul cuprins:
"6. Sumele rezultate din aplicarea procentelor la baza de calcul nu pot fi mai mici decât echivalentul în lei, calculat la cursul BNR din ziua scadenței, a 500 euro/trimestru, reprezentând remunerația minimă datorată de utilizatori pentru fiecare post de radio local deținut, respectiv a 1.000 euro/trimestru, reprezentând remunerația minimă datorată de utilizatori pentru fiecare post de radio național deținut."
Pct. 6-12 din metodologia stabilită prin hotărârea arbitrală apelată vor deveni, prin renumerotare, pct. 7-13, prevederile acestor puncte rămânând neschimbate.
Referitor la criticile cuprinse la pct. VII din motivele de apel formulate de UPFR și pct. 6 din motivele de apel formulate de CREDIDAM, Curtea constată că pentru stabilirea remunerației echitabile este necesar a fi cunoscut gradul de utilizare a fonogramelor de comerț și a celor publicate în scop comercial. De asemenea,
Legea nr. 8/1996 , în art. 37 alin. 2, conferă dreptul organismelor de gestiune colectivă să monitorizeze activitatea utilizatorilor în scopul supravegherii utilizării repertoriului propriu. Potrivit dispozițiilor sus-menționate "Pentru supravegherea utilizării repertoriului propriu de către terți, organismele de gestiune colectivă pot monitoriza prin orice mijloace activitatea utilizatorilor, fără a fi necesară autorizarea acestora și fără plată, putând solicita în acest scop și informații de interes public, deținute, potrivit legii, de instituțiile publice competente".
În consecință, pct. 14 al metodologiei va avea următorul conținut:
"14. Gradul de utilizare a fonogramelor de comerț și a celor publicate în scop comercial și a reproducerilor acestora de către posturile de radio va putea fi determinat de organismele de gestiune colectivă desemnate de Oficiul Român pentru Drepturile de Autor (ORDA) drept colectoare pentru artiștii interpreți sau executanți și pentru producătorii de fonograme, în mod direct sau prin comandarea de monitorizări ale activității de radiodifuzare a utilizatorilor."
Referitor la critica formulată la pct. VIII al motivelor de apel formulate de UPFR și pct. 7 al motivelor de apel formulate de CREDIDAM, Curtea constată că aceasta este nefondată.
Astfel, aplicarea dispozițiilor prevăzute de
art. 139 alin. 2 din Legea nr. 8/1996
este atributul instanței de judecată, iar stabilirea în concret a unuia sau altuia din criteriile de determinare a despăgubirilor prevăzute în textul menționat se face de la caz la caz, ținând seama de fapta concretă și de natura prejudiciului, dacă răspunderea în cazul concret este una contractuală sau una delictuală etc. De asemenea, din redactarea textului legal menționat rezultă subsidiaritatea criteriului prevăzut la lit. b) în raport cu criteriile prevăzute la lit. a) și, implicit, necesitatea de a se stabili, în cazul concret, inaplicabilitatea criteriilor de la lit. a), care au caracter prioritar.
Prin urmare, nu poate face obiect al negocierii dintre părți criteriul de determinare a despăgubirilor prevăzut de
art. 139 alin. 2 din Legea nr. 8/1996 , care să fie aplicat de instanță în cazul încălcării unor obligații stabilite prin lege sau prin metodologie, acesta urmând a fi determinat de instanță în raport cu circumstanțele concrete ale fiecărei cauze.
Având în vedere aspectele derogatorii determinate de declarațiile făcute de România cu ocazia aderării la Convenția de la Roma din 26 octombrie 1961, precum și împrejurarea că întinderea repertoriului protejat gestionat de organismele de gestiune colectivă poate fi extins (prin încheierea unor convenții cu organisme similare din străinătate, prin primirea de noi mandate din partea titularilor de drepturi sau prin extinderea obiectului mandatelor existente ș.a.m.d.) sau diminuat (prin încetarea mandatelor sau contractelor, prin expirarea duratei de protecție ș.a.m.d) Curtea consideră că este necesar ca aceste fluctuații să fie aduse la cunoștința utilizatorilor ori de câte ori acestea intervin după acordarea autorizației de licență neexclusivă. Astfel, aceste variații ale repertoriului protejat gestionat de organismele de gestiune colectivă pot determina încadrarea în una sau alta din treptele de utilizare a fonogramelor de comerț și, pe de altă parte, sunt în mod special relevante în determinarea ponderii de utilizare a fonogramelor publicate în scop comercial care sunt gestionate colectiv, astfel că simpla îndeplinire a obligației prevăzute la
art. 135 alin. 1 lit. d) din Legea nr. 8/1996
nu este eficientă sub acest aspect și ar fi totodată excesiv a se considera că utilizatorii au posibilitatea de a afla de variațiile de repertoriu în condițiile prevăzute de
art. 123^2 alin. 2 fraza a II-a din Legea nr. 8/1996 .
Prin urmare, Curtea apreciază că, după acordarea autorizației, opozabilitatea variațiilor intervenite în repertoriul gestionat de organismele de gestiune colectivă trebuie realizată printr-o modalitate eficientă de comunicare, modalitate ce va fi stabilită în cadrul autorizației.
În consecință, pct. 15 din metodologie va avea următorul cuprins:
"15. Orice modificări intervenite cu privire la repertoriul protejat după acordarea autorizației-licență neexclusivă unui utilizator vor fi aduse la cunoștința utilizatorului de către organismul de gestiune colectivă care a acordat autorizația. Modalitatea concretă de aducere la cunoștință a acestor modificări va fi stabilită în cadrul autorizației."
Totodată, prima frază a pct. 13 din metodologia stabilită prin hotărârea arbitrală apelată va deveni pct. 16 din metodologie.
PENTRU ACESTE MOTIVE
În numele legii
DECIDE:
Admite apelurile formulate de apelantele Uniunea Producătorilor de Fonograme din România (UPFR), cu sediul în București, șos. Nicolae Titulescu nr. 88B, sectorul 1, și Centrul Român pentru Administrarea Drepturilor Artiștilor Interpreți (CREDIDAM), cu sediul în București, str. Jules Michelet nr. 15-17, et. 2, ap. 11, sectorul 1, împotriva Hotărârii arbitrale din 22 septembrie 2010, publicată prin
Decizia ORDA nr. 284/2010
în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 668/2010, în contradictoriu cu Societatea Română de Radiodifuziune (SRR), cu sediul în București, str. General Berthelot nr. 60-64, sectorul 1, Asociația Română de Comunicații Audiovizuale (ARCA), cu sediul în București, intrarea Victor Eftimiu nr. 5-7, et. 9, ap. 58, sectorul 1, Societatea Comercială SBS Broadcasting Media - S.R.L. - Kiss FM, cu sediul în București, bd. Dimitrie Pompei nr. 9-9A, clădirea 20, et. 8, sectorul 2, Societatea Comercială Europe Developement International România - S.R.L. - Europa FM, cu sediul în București, str. Horia Măcelariu nr. 36-38, sectorul 1, și Societatea Comercială Radio XXI - S.A. - Radio XXI, cu sediul în București, str. Horia Măcelariu nr. 36-38, sectorul 1.
Schimbă în parte Hotărârea arbitrală din 22 septembrie 2010, care urmează să aibă următorul cuprins:
"METODOLOGIE
privind remunerația datorată artiștilor interpreți sau executanți și producătorilor de fonograme pentru radiodifuzarea fonogramelor de comerț și a celor publicate în scop comercial ori a reproducerilor acestora de către organismele de radiodifuziune
1. Sunt fonograme de comerț, în sensul
art. 123^1 alin. 1 lit. f) din Legea nr. 8/1996 , fonogramele cuprinzând interpretări, execuții sau alte sunete ori reprezentări digitale ale acestora, a căror fixare a fost realizată în principal în scopul punerii acestora la dispoziția publicului prin vânzarea suporturilor pe care sunt fixate respectivele interpretări.
Sunt fonograme publicate în scop comercial, în sensul
art. 123^2 alin. 1 lit. f) din Legea nr. 8/1996 :
- fonogramele cuprinzând interpretări, execuții și alte sunete, realizate în scopul identificării și autopromovării unui post de radiodifuziune sau a unui program al acestuia, fonograme al căror producător este fie postul de radiodifuziune respectiv, fie un alt producător de fonograme, care a realizat fonograma la comanda postului respectiv de radiodifuziune;
- fonogramele cuprinzând interpretări, execuții și alte sunete, realizate în scopul difuzării lor pentru promovarea unui produs sau serviciu, aparținând unui terț în raport cu postul de radiodifuziune, ca formă de publicitate a produsului sau serviciului respectiv.
2. Pentru utilizarea directă sau indirectă a fonogramelor de comerț și a celor publicate în scop comercial ori a reproducerilor acestora prin radiodifuzare, organismele de radiodifuziune au obligația să plătească o remunerație unică echitabilă organismelor de gestiune colectivă ale artiștilor interpreți sau executanți și producătorilor de fonograme, dar numai în condițiile în care:
a) sunt utilizate fonograme care se află în repertoriul gestionat de organismele de gestiune colectivă respective, pe baza mandatului sau contractelor de reprezentare date/încheiate în condițiile legii ori a convențiilor internaționale la care România este parte;
b) organismul de radiodifuziune nu este el însuși producătorul fonogramelor sau nu este îndreptățit ca, pentru anumite fonograme utilizate, să gestioneze el însuși drepturile conexe cuvenite artiștilor interpreți sau executanți ori producătorilor de fonograme, pe baza unui mandat sau contract de reprezentare ori în baza legii, ori drepturile acestora nu sunt exercitate în alte modalități stabilite prin contract.
Utilizarea fonogramelor pentru realizarea de spoturi publicitare de către un producător de spoturi nu face obiectul prezentei metodologii.
3. În lipsa altor dispoziții contractuale opozabile producătorilor de fonograme și/sau artiștilor interpreți sau executanți, utilizarea (prin radiodifuzare) de către organismele de radiodifuziune a fonogramelor de comerț și a celor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora, aduse anterior la cunoștință publică și pentru care drepturile conexe patrimoniale se află în termenele de protecție prevăzute de lege, aflate în repertoriul organismelor de gestiune colectivă:
- se poate face numai în baza unor autorizații sub formă de licență neexclusivă, eliberate de organismele de gestiune colectivă desemnate de Oficiul Român pentru Drepturi de Autor (ORDA) drept colectoare pentru artiștii interpreți sau executanți și pentru producătorii de fonograme;
- dă naștere obligației radiodifuzorului la plata unei remunerații echitabile către titulari, prin intermediul organismelor de gestiune colectivă.
4. Organismele de radiodifuziune, denumite utilizatori, în sensul prezentei metodologii, au obligația să plătească trimestrial organismelor de gestiune colectivă desemnate de ORDA drept colectori pentru artiștii interpreți sau executanți și producătorii de fonograme o remunerație reprezentând drepturi conexe patrimoniale pentru utilizarea fonogramelor de comerț sau a reproducerilor acestora, stabilite prin aplicarea unui procent, conform tabelului de mai jos, la baza de calcul prevăzută la pct. 5 din metodologie, pentru fiecare post de radio deținut.
Ponderea utilizării fonogra-
melor de comerț în programe
Artiști interpreți sau executanți
și producători de fonograme
Până la 35% inclusiv
1,8%
Peste 35%, până la 65%
inclusiv
2,4%
Peste 65%
3%
Organismele de radiodifuziune au obligația să plătească trimestrial organismelor de gestiune colectivă desemnate de ORDA drept colectori pentru artiștii interpreți sau executanți și producătorii de fonograme o remunerație reprezentând drepturi conexe patrimoniale pentru utilizarea fonogramelor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora, calculată prin aplicarea la totalul veniturilor brute lunare obținute din activitatea de radiodifuzare a unui procent de 3% în cazul unei utilizări a fonogramelor în pondere de 100% din totalul timpului de emisie a programelor. În cazul unei utilizări mai reduse, procentul de 3% se reduce direct proporțional cu ponderea timpului de utilizare a fonogramelor în raport cu timpul total de emisie a programelor.
Pentru situațiile în care dreptul la remunerație pentru utilizarea prin radiodifuzare a unei fonograme publicate în scop comercial este gestionat colectiv doar de una din categoriile de titulari (doar de producătorul fonogramei publicate în scop comercial sau doar de artiștii interpreți sau executanți), procentul de 3% prevăzut mai sus va fi diminuat corespunzător proporției determinate potrivit prevederilor
art. 106 5 alin. 4 din Legea nr. 8/1996
pentru categoria de titulari respectivă.
Ponderea utilizării în programe a fonogramelor de comerț, respectiv a fonogramelor publicate în scop comercial se determină prin raportarea duratei cumulate a fonogramelor sau a reproducerilor acestora care au fost radiodifuzate de utilizator la durata totală de emisie a postului de radio respectiv.
5. Baza de calcul asupra căreia se aplică procentele prevăzute la pct. 3 o constituie totalitatea veniturilor brute lunare, mai puțin taxa pe valoarea adăugată, obținute de utilizatori din activitatea de radiodifuzare, incluzând, dar fără a se limita la acestea veniturile din publicitate, barter, abonamente, anunțuri și informații, apeluri telefonice și SMS-uri suprataxate, sponsorizări, concursuri și jocuri radiodifuzate, închirieri spații de emisie, alte contribuții financiare, autorizații de recepție, venituri din radiodifuzări realizate la comandă, venituri provenite din asocieri sau alte activități corelate cu cea de radiodifuzare. Intră în baza de calcul și veniturile societăților terțe, în special ale societăților de producție și achiziție de publicitate, în măsura în care sunt încasate pentru activitatea de radiodifuzare a utilizatorului corespunzător fonogramei/fonogramelor publicată/publicate în scop comercial, radiodifuzată/radiodifuzate și în măsura în care există un transfer inechitabil, contrar uzanțelor cinstite în raporturile comerciale, specifice domeniului respectiv.
În lipsa veniturilor, baza de calcul o constituie totalitatea cheltuielilor efectuate de utilizator pentru activitatea de radiodifuzare (cum ar fi cheltuieli de personal, cheltuieli pentru serviciile prestate de terți, achiziții de orice fel etc.) în trimestrul pentru care remunerația este datorată.
6. Sumele rezultate din aplicarea procentelor la baza de calcul nu pot fi mai mici decât echivalentul în lei, calculat la cursul BNR din ziua scadenței, a 500 euro/trimestru, reprezentând remunerația minimă datorată de utilizatori pentru fiecare post de radio local deținut, respectiv a 1.000 euro/trimestru, reprezentând remunerația minimă datorată de utilizatori pentru fiecare post de radio național deținut.
7. Remunerațiilor prevăzute de prezenta metodologie li se adaugă și cota de TVA.
8. Remunerația se plătește trimestrial, până la data de 26 a primei luni următoare trimestrului pentru care este datorată.
9. Pentru întârzieri la plată, utilizatorii datorează penalizări de 0,1% aferente sumelor neachitate la termen, pe zi de întârziere.
10. Utilizatorii au obligația să transmită organismelor de gestiune colectivă ale artiștilor interpreți și producătorilor de fonograme, până la data de 25 a fiecărei luni, pentru luna precedentă, un raport care va cuprinde:
a) lista completă în format electronic (excel, tabelar) a fonogramelor de comerț și a celor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora radiodifuzate, conform modelului de playlist din tabelul de mai jos. Aceste liste constituie baza de repartizare a remunerațiilor încasate de organismele de gestiune colectivă a drepturilor conexe prevăzute în prezenta metodologie;
*Font 9*
Nr.
crt.
Data
di-
fu-
ză-
rii
Ora
di-
fu-
ză-
rii
Mi-
nute
di-
fu-
zate
Se-
cun-
de
difu-
zate
Tit-
lul
pie-
sei
Au-
to-
rul
mu-
zi-
cii
Ar-
tist
Orches-
tră/For-
mație/
Grup
Nr.
de
ar-
tiști
Al-
bum
Nr.
ca-
ta-
log
La-
bel
Pro-
du-
că-
tor
Ța-
ra
A-
nul
în-
re-
gis-
tră-
rii
Tipul
în-
regis-
tră-
rii*)
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
───────────
11. Raportul va fi transmis în formal electronic (excel, tabelar) și va fi însoțit de o adresă de înaintare, purtând numele reprezentantului legal, semnătura acestuia și ștampila utilizatorului, adresă prin care va fi confirmată pe propria răspundere veridicitatea informațiilor ce sunt conținute în raport.
12. La solicitarea scrisă a organismelor de gestiune colectivă, utilizatorul are obligația de a comunică acestora copii certificate pe propria răspundere de reprezentantul legal de pe documentele cuprinzând informațiile pe baza cărora s-a determinat baza de calcul, precum și copii certificate de pe documentele necesare pentru determinarea cuantumului remunerațiilor, precum și informațiile aferente privind fonogramele utilizate. Utilizatorul care a primit din partea organismelor de gestiune colectivă o asemenea cerere va avea un termen de maximum 10 zile pentru pregătirea și transmiterea documentației solicitate.
13. Organismele de gestiune colectivă au dreptul să ceară un audit extern pentru examinarea corectitudinii calculării remunerației de către un auditor agreat de toate părțile.
14. Gradul de utilizare a fonogramelor de comerț și a celor publicate în scop comercial și a reproducerilor acestora de către posturile de radio va putea fi determinat de organismele de gestiune colectivă desemnate de Oficiul Român pentru Drepturile de Autor (ORDA) drept colectoare pentru artiștii interpreți sau executanți și pentru producătorii de fonograme, în mod direct sau prin comandarea de monitorizări ale activității de radiodifuzare a utilizatorilor.
15. Orice modificări intervenite cu privire la repertoriul protejat după acordarea autorizației licență neexclusivă unui utilizator vor fi aduse la cunoștința utilizatorului de către organismul de gestiune colectivă care a acordat autorizația. Modalitatea concretă de aducere la cunoștință a acestor modificări va fi stabilită în cadrul autorizației.
16. Prezenta metodologie va putea fi modificată numai după 3 ani de la data publicării sale în Monitorul Oficial al României, Partea I, cu excepția cazului în care dispozițiile
Legii nr. 8/1996 , cu modificările și completările ulterioare, sunt modificate înainte de împlinirea acestui termen, caz în care organismele de gestiune colectivă sau utilizatorii vor putea solicita inițierea unei noi proceduri de negociere și înainte de împlinirea termenului de 3 ani."
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică astăzi, 12 mai 2011.
PREȘEDINTE,
MELANIA STANCIU
Judecător,
Mihaela Paraschiv
Grefier,
Mihaela Lacatusu
---------