Decizia nr. 358/2012

Acsinte Gaspar - președinte

Petre Lăzăroiu - judecător

Mircea Ștefan Minea - judecător

Iulia Antoanella Motoc - judecător

Ion Predescu - judecător

Puskas Valentin Zoltan - judecător

Tudorel Toader - judecător

Daniela Ramona Marițiu - magistrat-asistent

Cu participarea reprezentantului Ministerului Public, procuror Simona Ricu.

Pe rol se află soluționarea excepției de neconstituționalitate a dispozițiilor

art. 278^1 alin. (1) lit. a) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006

privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, excepție ridicată de Societatea Comercială "Alien Concept" - S.R.L. din Oradea în Dosarul nr. 9.074/112/2010 al Tribunalului Bistrița-Năsăud - Secția comercială, de contencios administrativ și fiscal. Excepția formează obiectul Dosarului Curții Constituționale nr. 764D/2011.

La apelul nominal se constată lipsa părților, față de care procedura de citare este legal îndeplinită.

Cauza fiind în stare de judecată, președintele acordă cuvântul reprezentantului Ministerului Public, care pune concluzii de respingere a excepției de neconstituționalitate ca neîntemeiată.

CURTEA,

având în vedere actele și lucrările dosarului, reține următoarele:

Prin Încheierea din 12 mai 2011, pronunțată în Dosarul nr. 9.074/112/2010, Tribunalul Bistrița-Năsăud - Secția comercială, de contencios administrativ și fiscal a sesizat Curtea Constituțională cu excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor

art. 278^1 alin. (1) lit. a) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006

privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, excepție ridicată de Societatea Comercială "Alien Concept" - S.R.L. din Oradea într-o cauză ce are ca obiect soluționarea unui litigiu privind achizițiile publice.

În motivarea excepției de neconstituționalitate autoarea acesteia arată că dispozițiile de lege criticate sancționează însăși exercitarea dreptului și nu exercitarea sa abuzivă. Modalitatea de a reține un procent din garanția de participare reprezintă o sancționare a contestatarilor, ceea ce echivalează cu o îngrădire a accesului liber la justiție.

Tribunalul Bistrița-Năsăud - Secția comercială, de contencios administrativ și fiscal apreciază că excepția de neconstituționalitate este neîntemeiată.

Potrivit prevederilor

art. 30 alin. (1) din Legea nr. 47/1992 , încheierea de sesizare a fost comunicată președinților celor două Camere ale Parlamentului, Guvernului și Avocatului Poporului, pentru a-și exprima punctele de vedere asupra excepției de neconstituționalitate.

Președinții celor două Camere ale Parlamentului, Guvernul și Avocatul Poporului nu au comunicat punctele lor de vedere asupra excepției de neconstituționalitate ridicate.

CURTEA,

examinând încheierea de sesizare, raportul întocmit de judecătorul-raportor, concluziile procurorului, dispozițiile legale criticate, raportate la prevederile Constituției, precum și

Legea nr. 47/1992 , reține următoarele:

Curtea Constituțională a fost legal sesizată și este competentă, potrivit dispozițiilor art. 146 lit. d) din Constituție, precum și ale art. 1 alin. (2), ale

art. 2, 3, 10 și 29 din Legea nr. 47/1992 , să soluționeze excepția de neconstituționalitate cu care a fost sesizată.

Obiectul excepției de neconstituționalitate îl reprezintă dispozițiile

art. 278^1 alin. (1) lit. a) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006

privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 418 din 15 mai 2006, cu următorul conținut: "(1) În măsura în care Consiliul respinge contestația ca nefondată, autoritatea contractantă va reține contestatorului din garanția de participare în raport cu valoarea estimată a contractului următoarele sume: (...) c) între 4.200.001 lei și 42.000.000 lei inclusiv - 7.980 lei 0,01% din ceea ce depășește 4.200.001 lei."

În susținerea neconstituționalității acestor dispoziții legale, autorul excepției invocă prevederile constituționale ale art. 21 alin. (4) referitor la jurisdicțiile speciale administrative.

Examinând excepția de neconstituționalitate, Curtea constată că instanța de contencios constituțional s-a pronunțat asupra constituționalității acestor dispoziții. Astfel, prin

Decizia nr. 282 din 27 martie 2012 *), nepublicată la data pronunțării acestei decizii, Curtea a statuat că dispozițiile legale referitoare la constituirea unei garanții în vederea participări i la procedura de atribuire a contractului au fost introduse prin

Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 76/2010

pentru modificarea și completarea

Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006

privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii.

--------

a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 317 din 11 mai 2012.

În continuare, Curtea a reținut că garanția de participare se constituie de către ofertant, adică de persoana care și-a manifestat voința de a se angaja din punct de vedere juridic într-un contract de achiziție publică, iar scopul constituirii acestei garanții este acela de a proteja autoritatea contractantă față de riscul unui eventual comportament necorespunzător al acestuia. Potrivit dispozițiilor

art. 255 alin. (1) și (2) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 , pot formula contestație în fața Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor persoanele care au un interes legitim cu privire la contractul de achiziție (în mod evident este vorba despre ofertanții prevăzuți de art. 43^1 din ordonanța de urgență) și care au suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu, ca o consecință a unui act al autorității contractante (în favoarea căreia au constituit garanția de participare).

Analizând, în continuare, dispozițiile

art. 278^1 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 , Curtea a constatat că, respingând contestația, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor nu are competența legală de a dispune prin decizie cu privire la garanția de participare constituită în favoarea autorității contractante. Prin urmare, actul de dispoziție cu privire la sumele cote-părți din garanția de participare nu poate fi calificat drept un act al autorității administrativ-jurisdicționale.

Reținerea sumelor prevăzute de ordonanța de urgență de către autoritatea contractantă operează de drept, în temeiul art. 278^1 alin. (1), ca urmare a pronunțării de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a deciziei de respingere a contestației ca nefondată.

În cazul în care respingerea contestației se întemeiază pe motivele că aceasta a fost tardiv introdusă, lipsită de interes, lipsită de obiect, introdusă de o persoană fără calitate sau neîmputernicită să formuleze contestația, precum și pe orice altă excepție de procedură sau de fond, autoritatea contractantă nu poate reține suma.

Reținerea sumelor prevăzute de ordonanța de urgență de către autoritatea contractantă operează indiferent de poziția subiectivă a contestatorului în exercitarea dreptului de a formula contestația împotriva actului administrativ. Așa cum se arată în preambul, ordonanța de urgență instituie o veritabilă sancțiune aplicabilă persoanei care atacă în contencios administrativ-jurisdicțional actul autorității contractante care a determinat sau riscă să determine producerea unui prejudiciu. Exercitarea dreptului material la acțiune se circumscrie astfel în sfera "comportamentului necorespunzător" prevăzut de art. 43^1 din ordonanța de urgență.

Reținerea sumelor nu este condiționată de producerea unui prejudiciu autorității contractante. O posibilă cauză a producerii prejudiciului ar fi fost suspendarea procedurii de atribuire odată cu introducerea contestației în fața Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, fapt ce ar fi determinat tergiversarea procedurii, cu implicații asupra gradului de cheltuire a fondurilor publice alocate. Or, măsura suspendării poate fi dispusă, așa cum s-a arătat mai sus, în condiții restrictive, după evaluarea consecințelor acestei măsuri asupra tuturor categoriilor de interese ce ar putea fi lezate, inclusiv asupra interesului public [art. 275^1 alin. (2) din ordonanța de urgență]. Mai mult, în condițiile în care, respingând contestația, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor poate obliga contestatorul în culpă la plata cheltuielilor efectuate în cursul soluționării contestației, la cererea autorității contractante [art. 278 alin. (8) din ordonanța de urgență], apare cu evidență că aceste cheltuieli nu mai pot constitui obiectul unui prejudiciu pe care autoritatea să și-l acopere prin reținerea sumelor din garanția de participare la procedura de atribuire.

Sub aceste aspecte, reținerea sumelor menționate nu poate fi calificată drept cauțiune, funcția acestei instituții juridice fiind, pe lângă aceea de a constitui o garanție a seriozității petentului, și cea de sursă de despăgubire a persoanei prejudiciate. Mai mult, consemnarea sumei stabilite drept cauțiune se face într-un cont distinct la dispoziția instanței, iar nu la dispoziția părții susceptibil a fi prejudiciate, așa cum prevede art. 278^1 din ordonanța de urgență criticată. Instanța va dispune cu privire la despăgubirea persoanei prejudiciate; în caz contrar cauțiunea se restituie celui ce a consemnat-o, prin aceeași hotărâre prin care se respinge cererea de despăgubiri.

Prin urmare, analizând dispozițiile care reglementează procedura soluționării contestațiilor în fața Consiliului Național pentru Soluționarea Contestațiilor, Curtea a constatat că nu există nicio normă care să ateste existența vreunei taxe sau cauțiuni care să se facă venit la bugetul de stat sau la bugetul autorității administrativ-jurisdicționale. Curtea a reținut că gratuitatea consacrată de norma constituțională cuprinsă în art. 21 alin. (4) vizează lipsa oricărei contraprestații pecuniare din partea persoanei care, alegând calea contenciosului administrativ-jurisdicțional, beneficiază de serviciul prestat de autoritatea administrativ-jurisdicțională. Or, sub acest aspect, dispozițiile ordonanței criticate respectă cerința constituțională referitoare la caracterul neoneros al procedurii administrativ-jurisdicționale.

Pentru considerentele expuse mai sus, în temeiul art. 146 lit. d) și al art. 147 alin. (4) din Constituție, precum și al art. 1-3, al art. 11 alin. (1) lit. A.d) și al

art. 29 din Legea nr. 47/1992 ,

CURTEA CONSTITUȚIONALĂ

În numele legii

DECIDE:

Respinge, ca neîntemeiată, excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor

art. 278^1 alin. (1) lit. a) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006

privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, excepție ridicată de Societatea Comercială "Alien Concept" - S.R.L. din Oradea în Dosarul nr. 9.074/112/2010 al Tribunalului Bistrița Năsăud - Secția comercială, de contencios administrativ și fiscal.

Definitivă și general obligatorie.

Pronunțată în ședința publică din data de 24 aprilie 2012.