Ordinul nr. 103/2002

Capitolul I

Dispoziții generale

În lege și în prezentul regulament sunt utilizați termeni cărora Consiliul Concurenței le dă următoarea interpretare:

1. Concentrarea economică se referă la măsura în care un număr redus de agenți economici deține o pondere ridicată a activității economice, exprimată prin totalul vânzărilor, activelor sau forței de muncă utilizate etc. pe o anumită piață. Această măsură caracterizează gradul de concentrare economică la un moment dat. Operațiunile de concentrare economică, în accepțiunea art. 11 alin. (2) din lege, se realizează prin fuziune sau prin dobândirea controlului. 2. Fuziunea este combinarea a doi sau mai mulți agenți economici într-unul singur, cu scopul de a crește eficiența economică și uneori de a evita concurența. 3. Părțile implicate sunt agenți economici sau persoane fizice participante la o operațiune de concentrare economică a căror cifră de afaceri se ia în calcul și care, în caz de încălcare a legii, sunt supuse sancțiunilor prevăzute la cap. VI din lege. Toate referirile la persoana fizică cuprinse în prezentul regulament privesc persoana fizică ce controlează deja, singură sau în comun, un alt agent economic. 4. Controlul, în accepțiunea art. 11 alin. (1) din lege, reprezintă dreptul și/sau posibilitatea unor agenți economici ori persoane fizice de a exercita, direct sau indirect, o influență determinantă asupra unor alți agenți economici. 5. Dobândirea controlului, în accepțiunea art. 11 alin. (2) lit. b) din lege, reprezintă o formă de realizare a concentrărilor economice prin care agenți economici sau persoane fizice obțin, direct ori indirect, o influență determinantă asupra unuia sau mai multor agenți economici ori asupra unor părți ale acestora, fie prin luare de participare la capital, fie prin cumpărare de elemente de activ, fie prin instituirea sau întărirea unei situații de dependență economică, prin contracte sau prin alte mijloace. Elementele conceptului de dobândire a controlului sunt: subiectul, obiectul și modalitatea de dobândire a controlului. 6. Subiectul controlului (Cine dobândește controlul?) Controlul poate fi dobândit de către: a) un agent economic (control unic); b) o persoană fizică, ce controlează deja, singură sau în comun, un alt agent economic (control unic); c) doi sau mai mulți agenți economici acționând în comun ori o asociație de agenți economici (control în comun); d) două sau mai multe persoane fizice acționând în comun și care controlează deja cel puțin un alt agent economic (control în comun). 7. Obiectul controlului (Ce se controlează?) Controlul se poate exercita asupra: a) unuia sau mai multor agenți economici care constituie entități independente (control total); b) unor active ale agentului economic (control parțial), cum ar fi: - una sau mai multe entități legale separate (filiale etc.); - subdiviziuni interne ale agentului economic (de exemplu, o secție sau o unitate); - elemente ale fondului de comerț, cărora li se poate atribui în mod clar o cifră de afaceri pe piață (de exemplu, mărci de fabrică, mărci de producție, licențe). 8. Modalitatea de dobândire a controlului (Cum se dobândește controlul?) Formele uzuale de dobândire a controlului sunt: a) participări la capitalul social prin achiziționare de acțiuni (părți sociale), inclusiv în cadrul procesului de privatizare; b) cumpărarea de active; c) relațiile de dependență economică. 9. Situația de dependență economică poate fi determinată de acorduri importante de livrare pe termen lung sau mediu, încheiate de furnizori și de clienți, combinate cu legături structurale, care conferă o influență determinantă a furnizorului sau a clientului asupra partenerului. În aceste condiții dobândirea controlului se realizează pe baza unui număr de elemente particulare, pe fiecare caz. 10. Controlul direct este controlul exercitat de persoane fizice sau de agenți economici, dobândit în mod oficial. 11. Controlul indirect se realizează în cazuri excepționale, atunci când deținătorul oficial al dreptului de control diferă de persoanele fizice sau de agenții economici care dețin puterea reală de exercitare a influenței determinante. Astfel de situații se pot întâlni atunci când o persoană fizică sau un agent economic aflată/aflat în spatele operațiunii folosește o altă persoană sau un alt agent economic (deținătorul oficial al dreptului de control) pentru a-și exercita de facto controlul (influența determinantă). Exercitarea controlului indirect se poate stabili analizând, de exemplu, sursa de finanțare, existența unor legături familiale etc. 12. Societate controlată În comun , denumită în continuare societate În comun , este un agent economic creat sau achiziționat de alți agenți economici care o controlează. 13. Societate(companie)-mamă este un agent economic care deține acțiuni (părți sociale) la o societate în comun, pe care o controlează fie prin înființarea acesteia, singur sau împreună cu alți investitori, fie ca urmare a achiziționării de acțiuni (părți sociale) din capitalul social al unui agent economic deja existent. 14. Grupul din care face parte un agent economic cuprinde: a) toți agenții economici controlați, direct sau indirect, de agentul economic respectiv; b) toți agenții economici și/sau persoanele fizice care controlează, direct sau indirect, agentul economic respectiv; c) toți agenții economici controlați, direct sau indirect, de agenții economici și/sau de persoanele fizice prevăzute la lit. b). CAPITOLUL II Distincția dintre operațiunile de asociere concentrative și cele de cooperare A. Introducere 15. Agenții economici de pe o piață execută operațiuni specifice prin care se asociază, păstrându-și însă caracterul de entități economice independente, în vederea realizării unor obiective comune. Astfel de operațiuni de asociere îmbracă forme diferite, cum ar fi: coordonarea comportamentului concurențial, crearea de societăți în comun, cooperarea pentru activități specifice (cercetare-dezvoltare, producție, distribuție etc.). 16. Aceste operațiuni de asociere sunt tratate în mod diferit de lege, în funcție de efectul lor asupra mediului concurențial pe piață. 17. Problema esențială în acest context o reprezintă distincția dintre operațiunile de asociere care au ca efect o concentrare economică - care va fi tratată conform prezentului regulament - și acelea care conduc la coordonarea acțiunilor agenților economici pe piață, ce cad sub incidența art. 5 alin. (1) din lege. 18. Legea face în mod explicit această distincție în art. 11 alin. (3): „Operațiunile de asociere, având ca obiect sau ca efect coordonarea comportamentului concurențial al agenților economici participanți care rămân independenți, nu constituie concentrare prin dobândirea controlului, chiar când asemenea operațiuni ar consta în crearea de entități economice comune. Dacă entitatea economică comună este o persoană juridică îndeplinind statornic toate funcțiile unei entități economice autonome, fără însă a realiza o coordonare a comportamentului concurențial fie între agenți economici fondatori, fie între ea și aceștia, operațiunea este o concentrare în sensul prevederilor alin. (2) lit. b)". 19. În acest capitol sunt definite operațiunile de asociere care au ca efect o concentrare economică (operațiuni de asociere concentrative), distingându-le de operațiunile de asociere care dau naștere la societăți în comun de cooperare. B. Societăți În comun concentrative 20. O operațiune de asociere constituie o concentrare economică în sensul art. 11 alin. (2) din lege dacă îndeplinește concomitent următoarele condiții: a) existența controlului în comun; b) autonomia structurală a societății în comun; c) societatea în comun să nu aibă ca obiect sau ca efect coordonarea comportamentului concurențial al societăților-mamă și/sau al agenților economici controlați de acestea. Controlul În comun 21. O societate în comun cade sub incidența reglementărilor privind concentrările economice dacă există o dobândire în comun a controlului asupra acesteia de către doi sau mai mulți agenți economici. Autonomie structurală 22. O societate în comun are autonomie structurală atunci când, în calitate de persoană juridică, îndeplinește statornic toate funcțiile unei entități economice autonome, respectiv are funcționare deplină. 23. O societate în comun are funcționare deplină atunci când dispune de resursele financiare, umane și tehnice necesare desfășurării pe termen îndelungat a tuturor activităților sau funcțiilor îndeplinite în mod normal de oricare alt agent economic care acționează pe piața respectivă. 24. O societate în comun nu va fi considerată cu funcționare deplină în cazul în care preia numai o funcție specifică din afacerile societăților-mamă, fără a avea acces pe piață în nume propriu. Acesta este cazul, de exemplu, al societăților în comun, limitate la cercetare-dezvoltare, producție, distribuție sau vânzare a produselor societăților-mamă în calitate de agenți de vânzări sau create în vederea participării la o licitație publică. Atunci când societatea în comun folosește rețeaua de distribuție a uneia sau a mai multora dintre societățile-mamă care acționează în acest caz ca agenți ai societății în comun, aceasta din urmă se consideră că are funcționare deplină. 25. Un alt aspect suplimentar care se are în vedere la aprecierea caracterului de funcționare deplină a unei societăți în comun este faptul că acea societate în comun își realizează aproape integral vânzările către societățile-mamă sau se aprovizionează aproape în totalitate de la acestea. Această situație se întâlnește frecvent în perioadele inițiale, de pornire a activității, când societățile în comun își câștigă și își consolidează poziția pe piață. Stabilirea duratei perioadei inițiale depinde de condițiile specifice de pe piața respectivă, dar nu poate fi mai mare de 3 ani. Înăuntrul acestei perioade societatea în comun se consideră că funcționează deplin. 26. În cazul în care vânzările către societățile-mamă se extind pe o perioadă îndelungată, societatea în comun are caracter de funcționare deplină, numai dacă are un rol activ pe piață, adică: (i) ponderea vânzărilor către societățile-mamă în producția totală nu este substanțială; (ii) vânzările către societățile-mamă se efectuează în condiții normale de piață. 27. Caracterul de funcționare deplină, în cazul aprovizionării făcute de societatea în comun de la societățile-mamă pe o perioadă îndelungată, se apreciază în funcție de criteriul valorii adăugate la produsele implicate. În cazul în care produselor achiziționate de la societățilemamă li se adaugă o valoare scăzută în procesul de producție și/sau comercializare, societatea mixtă nu are funcționare deplină, fiind mai apropiată de un agent de vânzare. În cazul în care societatea în comun are un rol activ pe piață, respectiv: (i) ponderea aprovizionărilor din alte surse decât de la societățile-mamă este substanțială; (ii) are facilitățile necesare (de exemplu, pentru o specializare în activitatea de distribuție: magazine, depozite, mijloace de transport, personal etc.); (iii) cumpărările de la societățile-mamă se fac în condiții normale de piață, aceasta are funcționare deplină. 28. Un alt aspect suplimentar, care se are în vedere la definirea funcționării depline, este durata de funcționare, ca regulă generală funcționarea deplină asociindu-se cu o activitate pe termen lung. Faptul că societățile-mamă asigură societăților în comun toate resursele necesare (financiare, materiale etc.) demonstrează o intenție de activitate pe termen lung. Această constatare va fi întărită, dacă în actul constitutiv se prevede o durată de funcționare suficient de lungă pentru a determina o schimbare de durată în structura agenților economici implicați. O societate în comun nu va fi considerată ca funcționând deplin dacă este constituită pentru o perioadă scurtă. Acesta este cazul unei societăți în comun, înființată exclusiv pentru realizarea unui proiect specific și care urmează să își înceteze activitatea în momentul înfăptuirii acestuia. Elemente relevante pentru aprecierea coordonării comportamentului concurențial al agenților economici implicați 29. În evaluarea riscului de coordonare a comportamentului concurențial al agenților economici implicați, acesta fiind un criteriu major de departajare a societăților în comun concentrative de cele de cooperare, se va avea în vedere dacă agenții economici implicați sunt concurenți actuali sau potențiali pe piața relevantă. 30. Coordonarea comportamentului concurențial al agenților economici independenți este exclusă dacă societățile-mamă își transferă integral activitățile sau totalitatea activităților dintr-un anumit sector industrial către societatea în comun. 31. Coordonarea poate fi exclusă dacă societățile-mamă nu sunt active pe piața societății în comun sau își transferă totalitatea activităților lor de pe această piață către societatea în comun. Situația este valabilă și în cazul în care doar o societatemamă rămâne activă pe piața societății în comun sau își menține doar o mică parte a activității pe această piață. 32. Spre deosebire de cazul menționat la pct. 31, există o mare probabilitate de coordonare a comportamentului concurențial atunci când două sau mai multe societăți-mamă își păstrează, într-o măsură semnificativă, activitățile pe aceeași piață a produsului cu cea a societății în comun, în măsura în care aceste activități se vor desfășura pe aceeași piață geografică. 33. Există probabilitatea coordonării și în cazul în care societățile-mamă și societatea în comun se specializează pe segmente specifice importante ale pieței produsului. Fac excepție cazurile în care aceste segmente sunt de importanță minoră în comparație cu activitățile de bază ale societățilormamă sau ale societății în comun și când societățile-mamă au motive obiective să își rețină anumite activități, cum ar fi cele bazate pe tehnologii proprii. În aceste cazuri simpla existență a societății în comun nu justifică presupunerea că ar exista o coordonare a comportamentului concurențial în aceste domenii. 34. Atunci când există deja o rețea de legături de cooperare între societățile-mamă pe piața societății în comun, obiectivul sau efectul principal al societății în comun poate fi suplimentarea legăturilor și, ca urmare, întărirea coordonării existente. 35. În cazul în care societățile-mamă sunt active pe piața din avalul pieței societății în comun, poate apărea o coordonare între acestea, dacă societatea în comun este principalul lor furnizor și dacă la nivelul societăților-mamă se adaugă produselor o valoare nouă, relativ mică; în mod similar, atunci când societățile-mamă sunt active pe piața din amonte a pieței societății în comun, poate apărea coordonarea, dacă principalul lor client este societatea în comun. 36. Dacă două sau mai multe societăți-mamă au activități semnificative pe o piață învecinată pieței societății în comun, care din punct de vedere economic are o importanță semnificativă comparativ cu piața societății în comun, colaborarea în cadrul societății în comun poate conduce la coordonarea comportamentului concurențial al societăților-mamă pe piața învecinată. În acest context o piață învecinată este o piață separată, dar strâns legată de piața societății în comun, ambele piețe având caracteristici comune, incluzând tehnologie, clienți sau concurenți. 37. Atunci când societățile-mamă și societatea în comun sunt active pe piețe geografice diferite, existența coordonării se evaluează în funcție de legăturile dintre piețe și de probabilitatea interacțiunii lor prezente sau viitoare. Evaluarea se va face în mod similar și în cazul în care doar o societate-mamă este prezentă pe piața geografică a societății în comun, celelalte societățimamă fiind active pe alte piețe geografice. 38. În cazul în care societățile-mamă sunt active pe aceeași piață geografică, care este diferită de cea a societății în comun, există posibilitatea coordonării comportamentului concurențial al societăților-mamă, dacă activitatea societății în comun are o importanță economică deosebită comparativ cu activitățile societăților-mamă pe piața lor și dacă există sau va exista interacțiune între piața societăților-mamă și piața societății în comun, în prezent sau în viitorul apropiat. 39. Faptul că printr-o societate în comun se realizează coordonarea comportamentului concurențial al societăților-mamă nu elimină posibilitatea unei concentrări atunci când elementele de cooperare sunt doar de importanță economică minoră în comparație cu ansamblul operațiunii. Totuși un cumul însemnat de elemente minore de coordonare poate conduce la aprecierea că operațiunea în ansamblu este de cooperare. CAPITOLUL III Operațiunile de concentrare economică și părțile implicate 40. Scopul acestui capitol este să ofere un cadru unitar privind modul în care Consiliul Concurenței aplică prevederile art. 11 alin. (2) din lege, conform căruia o operațiune de concentrare economică are loc atunci când: a) doi sau mai mulți agenți economici, anterior independenți, fuzionează; b) una sau mai multe persoane care dețin deja controlul cel puțin asupra unui agent economic ori unul sau mai mulți agenți economici dobândesc, direct sau indirect, controlul asupra unuia sau mai multor alți agenți economici ori asupra unor părți ale acestora fie prin luare de participare la capital, fie prin cumpărare de elemente de activ, prin contract sau prin alte mijloace. A. Fuziuni Între agenți economici anterior independenți. Părțile implicate 41. Fuziunea, în înțelesul art. 11 alin. (2) lit. a) din lege, poate avea loc prin contopire, prin absorbție și de facto. 42. Contopirea are loc atunci când doi sau mai mulți agenți economici independenți se reunesc într-un nou agent economic și încetează să mai existe ca persoane juridice distincte. 43. Absorbția are loc atunci când un agent economic este înglobat de un alt agent economic, acesta din urmă păstrându-și personalitatea juridică, în timp ce primul încetează să mai existe ca persoană juridică. 44. Fuziunea de facto este combinarea activităților a doi sau mai mulți agenți economici independenți care, deși își păstrează personalitatea juridică, în absența unui act juridic legal creează un grup care se manifestă concurențial ca o singură entitate economică. 45. Premisele de realizare a unei fuziuni de facto pot fi: a) existența unei conduceri unice, permanente, a agenților economici respectivi; b) compensarea internă a profiturilor și pierderilor între agenții economici respectivi; c) răspunderea comună a agenților economici respectivi față de terți; d) deținerea încrucișată de acțiuni între agenții economici respectivi. 46. În cazul fuziunilor părțile implicate sunt fiecare dintre agenții economici care fuzionează. B. Dobândirea controlului unic. Părțile implicate 47. Dobândirea controlului unic conduce la o operațiune de concentrare economică, în sensul art. 11 alin. (2) lit. b) din lege. 48. Controlul unic se exercită, de regulă, prin deținerea majorității drepturilor de vot sau prin deținerea unei poziții minoritare de control. 49. Majoritatea drepturilor de vot este conferită, ca regulă generală, de deținerea majorității capitalului social. O excepție de la regulă o reprezintă situația în care, datorită unor prevederi particulare din actul constitutiv al societății (de exemplu: algoritme de calcul al drepturilor de vot), deținerea majorității capitalului nu conferă majoritatea drepturilor de vot. 50. Controlul unic, exercitat de un acționar (asociat) care deține o poziție minoritară de control, poate fi legal sau de facto. a) Controlul unic legal poate fi exercitat de către un acționar (asociat) minoritar căruia îi sunt acordate drepturi speciale, cum ar fi: - acțiuni preferențiale care conferă majoritatea drepturilor de vot; - puterea de a stabili strategia comportamentului comercial (cum ar fi: numirea a mai mult de jumătate din numărul membrilor organelor de conducere). b) Controlul unic de facto este dobândit de un acționar (asociat) minoritar dacă există o probabilitate semnificativă ca acesta să exercite majoritatea drepturilor de vot în adunarea acționarilor (asociaților) datorită faptului că acțiunile rămase sunt larg răspândite. Într-o asemenea situație este puțin probabil ca toți acționarii (asociații) mai mici să fie prezenți sau reprezentați la adunarea generală a acționarilor (asociaților). Într-un asemenea caz determinarea existenței controlului unic rezultă din evidența prezenței acționarilor (asociaților) la adunările generale din anii anteriori. Se mai poate dobândi controlul unic de facto de către un acționar (asociat) minoritar dacă acesta are dreptul să conducă activitățile agenților economici și să le determine politica comercială. Părțile implicate În dobândirea controlului unic 51. În cazul în care agentul economic este achiziționat în întregime sunt implicați: a) achizitorul; b) agentul economic achiziționat. 52. În situația în care controlul unic este dobândit asupra unor părți (active) dintr-un agent economic sunt implicați: a) achizitorul; b) partea sau părțile achiziționate. 53. În situația în care controlul unic este dobândit asupra unui agent economic care a fost redus sau mărit anterior sunt implicați: a) achizitorul; b) agentul sau agenții economici achiziționați în configurația lor la data operațiunii. Consiliul Concurenței se bazează pe configurația agenților economici implicați, la data evenimentului care declanșează obligația notificării, respectiv la data încheierii acordului de fuziune, la data prezentării ofertei la o licitație publică pentru vânzarea activelor unui agent economic sau la data achiziționării pachetului de acțiuni (părți sociale) de control la un agent economic. 54. În situația în care controlul unic este dobândit prin intermediul unui membru al unui grup sunt implicați: a) membrul achizitor din cadrul grupului; b) agentul economic achiziționat. În ceea ce privește notificarea, aceasta poate fi făcută de către: a) membrul achizitor din cadrul grupului; b) societatea-mamă a membrului achizitor sau de către persoana fizică ce controlează membrul achizitor. În calculul cifrei de afaceri se va ține seama de cifra de afaceri a agentului economic care urmează să fie achiziționat și de cifra de afaceri a grupului. C. Dobândirea controlului În comun. Părțile implicate 55. Controlul În comun există dacă doi sau mai mulți acționari (asociați), agenți economici ori persoane fizice ajung la un acord pentru luarea deciziilor importante privind agentul economic controlat, având astfel posibilitatea să exercite o influență determinantă asupra acestuia. 56. Influență determinantă, în acest sens, înseamnă puterea de a bloca acțiunile care determină comportamentul strategic comercial al agentului economic controlat. Necesitatea unui acord prealabil între părți, realizat pe baze legale sau de facto , este esențială din cauza dificultății realizării unui consens în luarea deciziilor strategice. 57. Controlul în comun exercitat pe baze legale sau de facto poate avea forme diverse de realizare: egalitatea în drepturile de vot sau la numirea organelor de conducere, drepturile de veto sau chiar în situații rezultând din exercitarea obișnuită a drepturilor de vot. Egalitatea În drepturile de vot sau la numirea organelor de conducere 58. Cea mai clară formă de control în comun există atunci când agentul economic controlat are numai doi acționari (asociați) care dețin cote egale din capitalul social și care își împart în mod egal drepturile de vot. Egalitatea poate fi realizată, de asemenea, dacă ambii acționari (asociați) au dreptul să numească un număr egal de membri în organele de conducere ale agentului economic controlat. Drepturile de veto 59. Controlul în comun poate exista chiar dacă nu există egalitate în privința voturilor sau în reprezentarea în organele de conducere; aceste cazuri de control în comun se exercită atunci când acționarii (asociații) minoritari au drepturi suplimentare de veto care le permit să se opună deciziilor esențiale pentru comportamentul strategic comercial al agentului economic controlat. 60. Dreptul de veto - acela de a bloca o decizie - se prevede, de regulă, în statutul agentului economic controlat sau poate fi conferit prin acordul dintre acționari (asociați). Dreptul de veto poate opera de facto și prin intermediul unui cvorum specific cerut pentru deciziile care se iau în adunarea generală sau în alte organe de conducere, în măsura în care acționarii (asociații) sunt reprezentați în acestea. Este posibil ca deciziile strategice să fie supuse aprobării unui organism (de exemplu: un comitet de supraveghere), în care acționarii (asociații) minoritari sunt reprezentați și fac parte dintr-un cvorum necesar pentru adoptarea acestor decizii. 61. Se pot acorda drepturi de veto acționarilor (asociaților) minoritari în vederea protejării intereselor lor financiare într-o societate comercială. Această protecție normală a drepturilor acționarilor (asociaților) minoritari este legată de decizii esențiale ale societății în comun, cum ar fi: schimbări în statut, modificarea capitalului social sau lichidarea societății. Drepturile de veto care asigură protecția sus-menționată nu conferă acționarilor (asociaților) minoritari controlul în comun în accepțiunea prezentelor precizări. 62. Contrar celor prevăzute la pct. 61, drepturile de veto care asigură exercitarea controlului în comun sunt cele care privesc deciziile strategice asupra politicii de afaceri cu impact asupra comportamentului pe piață al agentului economic controlat, și anume: a) alegerea conducerii și adoptarea bugetului de venituri și cheltuieli Drepturile de veto asupra acestor tipuri de decizii cu influență decisivă asupra politicii comerciale a agentului economic controlat conferă în mod firesc controlul în comun; b) planul de afaceri Dreptul de veto asupra planului de afaceri conferă controlul în comun numai dacă acesta prevede pe lângă obiectivele agentului economic și măsurile ce vor fi luate pentru atingerea lor. În situația în care planul de afaceri conține doar declarații generale privind obiectivele de afaceri, dreptul de veto nu conferă deținătorilor controlul în comun; c) investițiile Importanța dreptului de veto asupra acestor decizii decurge din nivelul investițiilor, măsura în care investițiile constituie o caracteristică esențială a pieței pe care acționează agentul economic controlat. În legătură cu primul aspect, dacă nivelul investițiilor este foarte mare, dreptul de veto poate fi considerat mai degrabă ca o protecție normală a intereselor acționarilor (asociaților) minoritari decât ca un drept de veto care conferă puterea de determinare a politicii comerciale a agentului economic controlat. În legătură cu al doilea aspect, politica de investiții a unui agent economic este un element important în aprecierea existenței controlului în comun, în măsura în care pe piața respectivă investițiile joacă un rol semnificativ în comportamentul de piață al unui agent economic; d) alte decizii cu impact asupra comportamentului de piață Acestea se referă la decizii speciale care sunt importante doar în contextul unei anumite piețe pentru agentul economic controlat, cum ar fi: tehnologia folosită, în măsura în care aceasta reprezintă o caracteristică esențială pentru activitate; noi linii de producție, în condițiile în care agentul controlat își desfășoară activitatea pe o piață caracterizată prin produse diferențiate și cu un grad semnificativ de înnoire. 63. Controlul în comun există chiar dacă acționarii (asociații) nu au făcut uz de influența lor decisivă conferită de dreptul de veto; este suficient să existe unul sau mai multe dintre drepturile de veto privind deciziile strategice menționate. Exercitarea obișnuită a drepturilor de vot 64. Controlul este exercitat, de regulă, de acționarii (asociații) care dețin împreună majoritatea drepturilor de vot. Doi sau mai mulți agenți economici acționari (asociați) minoritari la un alt agent economic pot dobândi controlul în comun chiar când aceștia nu au drepturi de veto speciale, atunci când prevăd și pun în aplicare împreună, printr-un acord legal sau de facto mijloacele pentru controlul agentului economic care urmează să fie achiziționat. În această situație acționarii (asociații) minoritari vor avea majoritatea drepturilor de vot și vor acționa concertat pentru exercitarea acestora. 65. Mijloacele legale pentru asigurarea exercitării în comun a drepturilor de vot pot fi sub forma: a) unui agent economic căruia acționarii (asociații) minoritari îi transferă drepturile; b) unui acord prin care acționarii (asociații) minoritari se angajează ei înșiși să acționeze în același mod (pooling agreement). În mod cu totul excepțional acțiunea colectivă se poate realiza de facto atunci când între acționarii (asociații) minoritari există interese comune puternice care îi determină să nu acționeze unul împotriva altuia în exercitarea drepturilor în legătură cu agentul economic controlat. 66. Probabilitatea existenței unor interese comune puternice apare atunci când: a) există legături anterioare între acționarii (asociații) minoritari; b) operațiunea de achiziție a pachetelor de acțiuni (părți sociale) se face în mod concertat; c) la înființarea unui nou agent economic societățile-mamă pot dobândi controlul în comun, iar acest lucru este valabil mai ales atunci când ei își aduc o contribuție vitală (tehnologii specifice, know-how, acorduri de livrare etc.), situație în care cooperarea deplină pe bază de acord între acționari (asociați) este necesară. Dacă numărul societăților-mamă este mare, probabilitatea de a exista cooperare deplină (control în comun) este redusă. 67. Atunci când deciziile nu se iau cu o majoritate stabilă - de fiecare dată realizându-se combinații diferite între acționarii (asociații) minoritari - nu se poate presupune că aceștia controlează în comun agentul economic respectiv. Alte considerații În legătură cu controlul În comun 68. În cazul în care unul dintre acționari (asociați) deține cunoștințe specifice și experiență în afacerile societății controlate, iar celălalt acționar (asociat) nu are specializarea necesară, acesta din urmă poate juca un rol modest sau chiar inexistent în conducerea curentă, deși prezența lui este motivată de considerente financiare, de strategia pe termen lung, de imaginea de marcă etc. Dacă cel de-al doilea acționar (asociat) își menține posibilitatea reală de a contesta deciziile luate de primul acționar (asociat), există control în comun. În caz contrar controlul este unic. Părțile implicate În cazul dobândirii controlului În comun 69. În cazul dobândirii controlului în comun asupra unui agent economic nou-creat părțile implicate sunt numai cele care dobândesc controlul. 70. În cazul dobândirii controlului în comun asupra unui agent economic existent anterior, precum și în cazul în care în urma operațiunii se realizează o trecere de la control unic la control în comun, părțile implicate sunt: a) agenții economici și/sau persoanele fizice care dobândesc controlul în comun; și b) agentul economic achiziționat. 71. În cazul în care doi sau mai mulți agenți economici și/sau persoane fizice achiziționează împreună un alt agent economic cu scopul unic de a împărți patrimoniul dobândit imediat după încheierea tranzacției, pe baza unui plan preexistent, operațiunea se definește astfel: a) ansamblul tranzacției nu reprezintă o concentrare, întrucât patrimoniul dobândit este controlat în comun, în mod legal, doar temporar, până la împărțirea sa; b) tranzacția se constituie din mai multe operațiuni de dobândire de control unic de către fiecare achizitor asupra unei părți din agentul economic achiziționat, pe care o va controla efectiv după împărțire. Părțile implicate sunt fiecare achizitor și partea pe care o va dobândi după împărțire. D. Controlul exercitat de un singur acționar (asociat) pe baza drepturilor de veto 72. Un caz special de control există atunci când numai un acționar (asociat) se poate opune prin veto deciziilor strategice în cadrul unui agent economic, dar acest acționar (asociat) nu are puterea proprie de a impune astfel de decizii. O asemenea situație poate apărea, de exemplu, atunci când un acționar (asociat) deține 50% din capitalul social al unui agent economic, în timp ce restul de 50% este deținut de doi sau de mai mulți acționari (asociați) minoritari, sau atunci când există un cvorum necesar pentru deciziile strategice, care în fapt conferă un drept de veto numai unui acționar (asociat) minoritar. În aceste situații un singur acționar (asociat) posedă aceeași nivel de influență ca și cel de care se bucură în mod normal deținătorii controlului în comun, de exemplu puterea de a bloca adoptarea deciziilor strategice. Totuși acest acționar (asociat) nu deține puterile care sunt conferite în mod normal unui agent economic cu control unic, de exemplu, puterea de a impune deciziile strategice. Întrucât acest acționar care deține dreptul de veto poate crea aceeași situație de blocaj ca și în cazurile normale de control în comun, el dobândește influență determinantă și, prin urmare, controlul în înțelesul reglementării concentrărilor economice. Întrucât acest acționar (asociat) este singurul agent economic care dobândește controlul, numai acest acționar (asociat) este obligat să întocmească și să depună notificarea operațiunii conform prezentului regulament. E. Alte situații Schimbări În structura controlului și părțile implicate 73. Structura acționariatului, respectiv identitatea, numărul și ponderea fiecărui acționar (asociat) în capitalul social, se poate modifica în cursul existenței unei societăți în comun, de regulă prin vânzare-cumpărare de acțiuni (părți sociale): a) fie între acționarii (asociații) existenți (schimbarea identității acestora și/sau a ponderii lor în capitalul social); b) fie între acționarii (asociații) existenți și acționarii (asociații) noi, care poate să conducă la reducerea sau la majorarea numărului de acționari (asociați) și/sau a ponderii acestora în capitalul social. Schimbarea structurii acționariatului poate avea ca efect modificări calitative ale controlului exercitat asupra societății în comun, astfel: a) trecerea de la controlul în comun la controlul unic; b) trecerea de la controlul unic la controlul în comun; c) menținerea formei de control în comun, schimbându-se identitatea acționarilor (asociaților) care îl exercită. În cazul în care operațiunea de schimbare în structura acționarilor (asociaților) conduce la modificări calitative ale controlului exercitat asupra societății în comun, operațiunea constituie o concentrare economică ce trebuie supusă controlului Consiliului Concurenței. În consecință, părțile implicate sunt acționarii (asociații) achizitori, atât cei existenți, cât și cei noi, și societatea în comun în cauză. Acționarii (asociații) care nu dobândesc controlul în urma operațiunii de schimbare a acționarilor (asociaților) nu sunt părți implicate. Dobândirea controlului de către o societate În comun și părțile implicate 74. În tranzacțiile în care o societate în comun dobândește controlul asupra unui agent economic se pune problema dacă, din punctul de vedere al achizitorului, societatea în comun este singura parte implicată sau dacă fiecare dintre agenții economici (societăți-mamă) și/sau persoanele fizice care o controlează sunt considerați, în mod individual, drept părți implicate. Părțile implicate sunt, de regulă, agentul economic achiziționat și societatea în comun achizitoare, dacă aceasta din urmă îndeplinește condiția de funcționare deplină, respectiv dacă are resurse financiare și de altă natură pentru a desfășura activitățile de afaceri pe o perioadă îndelungată și dacă operează deja pe piață. 75. Ca excepție, se consideră părți implicate: societatea achiziționată, societatea în comun achizitoare, precum și societățile-mamă și/sau persoanele fizice care controlează societatea în comun achizitoare, în următoarele situații: a) societatea în comun este creată de către doi sau mai mulți agenți economici (societăți-mamă) în scopul achiziționării unui agent economic, ca o societate „fantomă" (are o cifră de afaceri nesemnificativă, nu a început să funcționeze efectiv etc.); b) societatea în comun existentă nu are caracter de funcționare deplină; c) societatea în comun este o asociație de agenți economici fără un scop clar definit sau cu caracter de cooperare. 76. Alte elemente care conduc la identificarea unor situații de excepție în care societățile-mamă ale societății în comun și/sau persoanele fizice care controlează societatea în comun sunt adevărații participanți la concentrare sunt: a) societățile-mamă ale societății în comun și/sau persoanele fizice care controlează societatea în comun se implică în mod semnificativ în operațiunea de achiziționare (organizarea și finanțarea acesteia); b) achiziția conduce la diversificarea substanțială în natura activităților societății în comun, așa cum se întâmplă când aceasta din urmă și agentul economic achiziționat acționează pe piețe diferite. Ieșirea din fuziune, dezmembrarea agenților economici și agenții economici implicați 77. Atunci când doi agenți economici fuzionează sau înființează o societate în comun și ulterior ies din fuziune sau desființează societatea în comun, patrimoniul este împărțit între ei în mod diferit față de configurația inițială, iar separarea va fi compusă din două operațiuni: a) o achiziționare de către agentul economic A a diverselor active (unele dintre cele deținute anterior de el însuși, unele deținute anterior de agentul economic B și unele active dobândite în comun de către entitatea economică rezultată din fuziune); b) o achiziționare similară pentru agentul economic B. 78. Pentru ieșirile din fuziune agenții economici implicați sunt, pentru fiecare operațiune, agenții economici participanți inițiali la fuziune, luându-se în calcul patrimoniul pe care fiecare dintre acești agenți economici îl achiziționează. Pentru divizarea unei societăți în comun agenții economici implicați sunt, pentru fiecare operațiune, partenerii inițiali în societatea în comun, fiecare în calitate de achizitor, luându-se în calcul și acea parte din societatea în comun achiziționată de fiecare dintre partenerii inițiali. Agenții economici implicați În schimbul de active 79. Doi sau mai mulți agenți economici care schimbă între ei, prin tranzacții, elemente din patrimoniul propriu sunt agenți economici implicați în schimbul de active. Chiar dacă aceste transferuri de active sunt convenite printr-un singur contract sau au loc simultan, se consideră că schimbul se compune din două operațiuni distincte de achiziție de active. Prin urmare, părțile implicate pentru fiecare transfer de active vor fi agentul economic achizitor și activele dobândite. Dobândirea controlului de către un agent economic cu capital de stat și agenții economici implicați 80. În cazul în care are loc o fuziune sau o achiziționare a controlului între doi agenți economici cu capital de stat, operațiunea se apreciază astfel: a) restructurare internă, dacă cei doi agenți economici au fost anterior părți ale aceluiași agent economic cu capital de stat; b) concentrare economică, dacă cei doi agenți economici au fost anterior părți ale unor agenți economici cu capital de stat diferiți, cu putere independentă de decizie, aceștia fiind agenți economici implicați. Dobândirea controlului de către persoane fizice și părțile implicate 81. Art. 11 alin. (2) lit. b) din lege prevede că o concentrare economică are loc, între altele, atunci când una sau mai multe persoane fizice care controlează deja cel puțin un agent economic dobândesc, direct sau indirect, controlul integral sau parțial asupra unuia sau mai multor agenți economici. Acest text arată că dobândirea controlului de către persoane fizice va determina o schimbare de lungă durată în structura agenților economici implicați numai dacă respectivele persoane fizice desfășoară, direct sau indirect, activități economice proprii. 82. Părțile implicate sunt agentul economic care urmează să fie achiziționat și achizitorul - persoană fizică (cifra de afaceri a agentului economic/agenților economici controlați, direct sau indirect, de către această persoană fizică trebuie să fie inclusă la calculul cifrei de afaceri). Operațiuni În cadrul grupului 83. O operațiune de fuziune, respectiv de dobândire a controlului, nu constituie concentrare economică, în sensul art. 11 alin. (2) din lege, atunci când părțile implicate fac parte din același grup, astfel cum este definit la pct. 14 din prezentul regulament. F. Exceptări În baza prevederilor Legii concurenței nr. 2111996 cu privire la concetrările economice 84. Art. 12 din lege stabilește trei situații în care dobândirea controlului nu constituie o concentrare economică, și anume: a) dobândirea și exercitarea controlului de către un lichidator desemnat prin hotărâre judecătorească sau de către o altă persoană mandatată de autoritatea publică pentru îndeplinirea unor proceduri de încetare de plăți, redresare, concordat, lichidare judiciară, urmărire silită sau altă procedură similară; b) achiziționarea și deținerea cu titlu temporar de participări la capitalul social al unui agent economic de către societăți bancare, instituții de credit sau financiare, societăți financiare (de investiții, de administrare de investiții, de intermediere de valori mobiliare) sau de către societăți de asigurare, a căror activitate normală include tranzacții și negocieri de titluri pe cont propriu sau pe contul terților, dacă sunt îndeplinite următoarele condiții: - achiziționarea titlurilor de participare să fie făcută în vederea revânzării lor; - agentul economic achizitor să nu exercite drepturile de vot aferente acestor participări în scopul determinării comportamentului concurențial al respectivului agent economic, ci să le exercite numai în vederea pregătirii și vânzării totale sau parțiale a respectivelor titluri de participare; - agentul economic achizitor să poată dispune de mijloacele sale de control pe o durată de cel mult un an de la data achiziționării, perioadă în care trebuie să-și vândă titlurile de valoare deținute, respectiv să-și reducă participarea cel puțin la un nivel care să nu îi confere controlul asupra agentului economic în cauză. La cerere, Consiliul Concurenței poate prelungi termenul de un an dacă solicitantul prezintă motivația că vânzarea participării achiziționate nu a fost în mod rezonabil posibilă în decurs de un an de la data achiziționării. Atunci când o societate bancară sau un grup de societăți bancare achiziționează controlul asupra unui agent economic prin preluarea datoriilor acestuia, în scopul redresării economice și revânzării ulterioare, operațiunea constituie concentrare economică. În acest caz agenții economici implicați sunt societățile bancare care achiziționează controlul și agentul economic achiziționat; c) dobândirea controlului de către persoanele sau agenții economici prevăzuți la art. 11 alin. (2) lit. b) din lege, cu condiția ca drepturile de vot aferente participării deținute să nu fie exercitate, mai ales la numirea de membri în organele de administrare, conducere executivă, supraveghere și control ale agentului economic la care deținea participarea, decât în scopul salvgardării valorii integrale a plasamentului respectiv, iar nu pentru a determina direct sau indirect comportamentul concurențial al agentului economic controlat. 85. Pentru a se determina dacă drepturile aferente participărilor dobândite la un agent economic sunt folosite de către achizitor în scopul determinării comportamentului concurențial al agentului economic respectiv se va urmări modul de exercitare a următoarelor drepturi: - dreptul de a numi sau de a se opune la numirea de membri în organele de conducere ale agentului economic; - dreptul de a adopta sau de a se opune la adoptarea bugetului de venituri și cheltuieli al agentului economic; - dreptul de a adopta sau de a se opune la adoptarea planului de afaceri al agentului economic; - dreptul de a adopta sau de a se opune la adoptarea planului de investiții al agentului economic. Aceste drepturi pot fi stipulate în actele constitutive ale agentului economic achiziționat sau în orice act juridic încheiat între părțile implicate. Exercitarea oricăruia dintre drepturile enumerate este suficientă pentru a se considera că achizitorul determină comportamentul concurențial al agentului economic la care a dobândit participarea. Pe de altă parte, acele drepturi care sunt necesare doar pentru ca investitorul (achizitorul) să își poată proteja interesele financiare nu sunt determinante pentru comportamentul concurențial al agentului economic controlat. Printre acestea se numără capacitatea de a împiedica creșterea sau scăderea valorii acțiunilor ori modificarea capitalului social al agentului economic controlat, lichidarea afacerii sau schimbări ale statutului. CAPITOLUL IV Evaluarea restricționărilor auxiliare, legate de implementarea concentrărilor economice 86. În spiritul prevederilor din lege cu privire la concentrări economice, Consiliul Concurenței va aplica prezentele precizări și în situația în care părțile implicate în concentrarea economică notificată acceptă restricționări direct legate de concentrare și necesare pentru implementarea acesteia. Aceste restricționări sunt denumite în continuare restricționări auxiliare și vor fi examinate împreună cu concentrarea economică și în legătură cu aceasta. Într-un alt context economic sau dacă ar fi evaluate separat, aceste restricționări ar fi considerate practici anticoncurențiale, fiind supuse prevederilor art. 5 alin. (1) și (6) din lege și reglementărilor elaborate pentru aplicarea acestora. Prin precizările din acest capitol Consiliul Concurenței stabilește interpretarea pe care o dă noțiunii de restricționări direct legate de concentrare și necesare pentru implementarea acesteia. Principiile evaluării restricționărilor auxiliare 87. Restricționările auxiliare avute în vedere sunt cele convenite între părțile la concentrare, care limitează propria lor libertate de acțiune pe piață, și nu restricționări în detrimentul terților. Dacă restricționările examinate sunt consecința inevitabilă a concentrării economice, acestea trebuie examinate împreună cu concentrarea economică care le generează, în baza prevederilor din lege privind concentrările economice și a prezentelor precizări. O primă condiție ca restricționările analizate să fie auxiliare concentrării economice este ca acestea să fie direct legate de concentrarea economică, adică să fie subordonate ca importanță obiectivului principal al concetrării. Ele trebuie să fie de același fel (natură) cu restricționările care rezultă din însăși concentrarea în cauză. 88. Din categoria restricționărilor auxiliare concentrării economice se exclud: a) restricționările substanțiale convenite prin contract ca elemente care constituie concentrarea, cum sunt cele care stabilesc legătura economică dintre părțile independente anterior sau cele de organizare a controlului în comun a doi agenți economici asupra altui agent economic; b) aranjamentele contractuale legate de etapele implementării unei concentrări înainte de instituirea controlului în accepțiunea prezentului regulament, respectiv înainte ca operațiunea de concentrare să îndeplinească pragul valoric prevăzut de lege; c) restricționările suplimentare convenite în același timp cu concentrarea economică, care nu au legătură directă cu concentrarea. Nu este suficient ca restricționările suplimentare să existe în același context cu concentrarea economică pentru a li se aplica prevederile prezentului regulament. 89. Atât timp cât nu este îndeplinită condiția pragului valoric stabilit de lege pentru controlul concentrărilor economice, pentru concentrările din etapele intermediare anterioare se aplică prevederile art. 5 și 6 din lege și precizările pentru aplicarea acestora. O a doua condiție ca restricționările analizate să fie auxiliare concentrării economice este ca acestea să fie necesare pentru implementarea concentrării, ceea ce înseamnă că în absența lor concentrarea nu poate fi realizată sau poate fi realizată în condiții mai nesigure, cu costuri substanțial ridicate, după o perioadă apreciabil mai lungă sau cu posibilitate de succes considerabil mai mică. În privința necesității restricționării este util și necesar să se țină seama nu numai de natura restricționării, ci și, în mod egal, să se asigure că durata și subiectul restricționării nu depășesc cerințele realizării concentrării. Dacă pentru atingerea scopului legitim propus sunt disponibile alte soluții pentru concentrarea economică, agenții economici implicați trebuie să aleagă soluția care, în mod obiectiv, este cea mai puțin restrictivă pentru concurență. 90. Aceste principii vor sta la baza poziției care va fi adoptată de Consiliul Concurenței față de restricționările auxiliare cele mai obișnuite în legătură cu: transferul integral sau parțial al unui agent economic către achizitor, divizarea unui agent economic sau a patrimoniului acestuia, ca urmare a achiziționării controlului în comun de către mai mulți agenți economici/persoane fizice, sau în legătură cu crearea de societăți în comun concentrative. A. Evaluarea restricționărilor auxiliare obișnuite În cazurile de transfer al unui agent economic Clauze de nonconcurență 91. Asemenea restricționări auxiliare care îndeplinesc criteriile stabilite sunt interdicțiile contractuale privind concurența, care sunt impuse vânzătorului în contextul concentrării economice realizate prin achiziționarea unui agent economic sau a unei părți a acestuia. Astfel de interdicții garantează transferul către achizitor al valorii complete a activelor cumpărate, care include, în general, atât active corporale, cât și active necorporale, cum ar fi: experiența acumulată de vânzător sau know-how al acestuia. Restricționările auxiliare nu numai că sunt în legătură directă cu concentrarea economică, dar sunt și necesare pentru realizarea concentrării, deoarece în absența acestora ar exista motive rezonabile ca vânzarea agentului economic sau a unei părți din acesta să nu poată fi înfăptuită în mod satisfăcător. În vederea preluării și utilizării complete a unui anumit patrimoniu transferat achizitorul trebuie să fie capabil să beneficieze, într-o anumită măsură, de protecție împotriva acțiunilor concurențiale ale vânzătorului, în vederea câștigării încrederii clienților și pentru asimilarea și exploatarea tehnologiei și/sau a know-how. Asemenea protecție, în general, nu este considerată ca necesară atunci când transferul de facto este limitat la elemente fizice de patrimoniu (cum ar fi terenul, construcțiile sau echipamentele) sau la dreptul de proprietate industrială și comercială exclusivă, întrucât deținătorii acestora pot întreprinde imediat acțiuni împotriva încălcării prin transfer a unor asemenea drepturi obținute. O astfel de interdicție a concurenței este justificată totuși prin obiectivul legitim presupus de realizarea concentrării economice, dacă durata ei, spațiul geografic de aplicare, subiectul material și persoanele implicate nu depășesc ceea ce este necesar, în mod rezonabil, pentru înfăptuirea concentrării. 92. Cu privire la durata acceptabilă a interdicției concurenței, o perioadă de 5 ani este recunoscută drept corespunzătoare atunci când trasferul include tehnologia și know-how ale unui agent economic, iar o perioadă de 2 ani este recunoscută drept corespunzătoare atunci când transferul include numai know-how. Acestea nu sunt totuși reguli absolute. Interdicția pe o perioadă mai îndelungată poate fi acceptată în împrejurări specifice, atunci când, de exemplu, părțile pot demonstra că fidelitatea clienților va persista pe o perioadă mai lungă de 2 ani sau că ciclul de viață economică a produselor implicate este mai lung de 5 ani și trebuie luat în considerare la transferul de know-how. 93. Aria geografică, în cazul clauzei de nonconcurență, trebuie să fie limitată la aria pe care vânzătorul a stabilit-o pentru produsele sau serviciile respective înainte de transfer. Nu apare necesar în mod obiectiv ca achizitorul să fie protejat de concurența vânzătorului în teritoriile în care acesta nu a pătruns anterior transferului. 94. Clauza de nonconcurență trebuie limitată la produse și servicii care formează activitatea economică a agentului economic implicat în achiziționare. În particular, în cazul unui transfer parțial de patrimoniu, nu este justificat ca achizitorul să fie protejat de concurența vânzătorului pentru produsele sau serviciile care constituie activități reținute de vânzător după transfer. Nici o protecție a vânzătorului nu constituie o restricționare auxiliară și, prin urmare, aceasta trebuie examinată în baza art. 5 și 6 din lege. Licențierea drepturilor de proprietate industrială și comercială și a know-how 95. Realizarea transferului unui agent economic sau a unei părți a unui agent economic include, în general, transferul către achizitor al patrimoniului în vederea exploatării depline a acestuia, în acest scop transferându-se și drepturile de proprietate industrială și comercială sau de know-how. Vânzătorul poate rămâne totuși proprietarul drepturilor, în vederea exploatării acestora pentru alte activități decât cele transferate. În aceste cazuri mijlocul uzual care conferă achizitorului garanția folosirii depline a patrimoniului transferat este încheierea de acorduri de licențiere a mărcilor (brevetelor de invenție) și/sau a know-how. 96. Licențierea simplă sau exclusivă a brevetelor de invenție, a drepturilor similare și a know-how, precum și contractele pentru acordarea acestor licențe pot fi acceptate ca necesare pentru înfăptuirea tranzacției. Acestea pot fi limitate la anumite domenii de utilizare, în măsura în care corespund activităților agentului economic transferat. În mod normal nu va fi necesar ca asemenea licențe să includă limitări teritoriale pentru fabricare. 97. Licențele pot fi acordate pe întreaga durată de existență a brevetului sau a drepturilor similare ori pe durata de viață economică normală a know-how. Întrucât astfel de licențe sunt echivalente din punct de vedere economic cu un transfer parțial de drepturi, ele nu trebuie limitate în timp. 98. Restricționările prin acordurile de licență, altele decât cele prevăzute mai sus, sunt în afara prezentului regulament și trebuie examinate în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (2) și (3) din lege, respectiv pe baza cererii individuale de exceptare sau pe baza notificării, prin acordarea beneficiului exceptării pe categorii pentru acorduri de licențiere a brevetelor și/sau a know-how de la interdicția prevăzută la art. 5 alin. (1) din lege. Acorduri de cumpărare și livrare 99. În multe cazuri transferul unui agent economic sau al unei părți din acesta poate implica întreruperea relațiilor tradiționale ale aprovizionării și livrării interne, care rezultă din integrarea anterioară a activităților în cadrul entității economice a vânzătorului. Pentru a face posibile divizarea unității economice a vânzătorului și transferul parțial al patrimoniului către achizitor în condiții rezonabile este necesar adesea să se mențină legături între vânzător și achizitor cel puțin pentru o perioadă de tranziție. Acest obiectiv este realizat în mod normal prin încheierea de acorduri de cumpărare și livrare între vânzător și achizitor. Ținând seama de situația rezultată din divizarea entității economice a vânzătorului, obligațiile care pot conduce la restricționări ale concurenței pot fi recunoscute ca restricționări auxiliare. Ele pot fi în favoarea vânzătorului sau a achizitorului. 100. Scopul legitim al unor astfel de obligații poate fi asigurarea continuității livrării către una sau alta dintre părți a produselor necesare pentru activitățile reținute (pentru vânzători) sau preluate (pentru achizitor). Există deci motive de recunoaștere, pentru o perioadă de tranziție, a necesității de îndeplinire a obligațiilor de livrare în scopul garantării cantităților livrate anterior în cadrul întreprinderii integrate a vânzătorului sau pentru a face posibilă ajustarea lor în conformitate cu dezvoltarea pieței. Scopul lor poate fi, de asemenea, să prevadă continuitatea folosirii canalelor de distribuție de către una sau alta dintre părți, așa cum erau asigurate anterior în cadrul entității economice unice. Pentru același motiv prevederea obligațiilor pentru cantitățile convenite, care pot fi modificate în baza unei clauze de variație, poate fi recunoscută ca necesară. 101. Nu poate exista o justificare generală pentru obligațiile de cumpărare sau de vânzare exclusivă, în afara unor circumstanțe excepționale, ca de exemplu cele rezultate din absența unei piețe sau din specificitatea produselor, o astfel de exclusivitate nu este necesară în mod obiectiv pentru a permite implementarea unei concetrări sub forma transferului unui agent economic sau al unei părți a unui agent economic. În orice eventualitate agenții economici implicați sunt obligați să ia în considerare, dacă nu există o altă soluție pentru atingerea scopului urmărit, acordurile pentru cantitățile convenite, care sunt mai puțin restrictive pentru concurență decât exclusivitatea. 102. În ceea ce privește durata obligațiilor de aprovizionare și livrare, aceasta trebuie limitată la perioada necesară pentru încetarea relațiilor de dependență. Durata unei astfel de perioade trebuie justificată obiectiv. B. Evaluarea restricționărilor auxiliare În cazul achiziționării În comun 103. Regulamentul privind autorizarea concentrărilor economice se aplică și acordurilor al căror scop unic este împărțirea patrimoniului imediat după achiziționare. Este cazul în care doi sau mai mulți agenți economici/persoane fizice convin să achiziționeze în comun un agent economic, în special pe calea licitațiilor publice sau a concursului de oferte, dacă obiectul acordului este împărțirea imediată între achizitori a agentului economic sau a patrimoniului achiziționat. În acest scop un acord pentru prezentarea unei oferte comune a achizitorilor și pentru abținerea de la prezentarea de oferte separate, concurențiale, pentru achiziționarea agentului economic respectiv poate fi considerat ca o restricționare auxiliară. 104. Restricționările limitate la punerea în aplicare a divizării patrimoniului achiziționat și controlat în comun trebuie considerate în legătură directă și ca necesare implementării concentrărilor economice realizate de fiecare achizitor prin preluarea părții corespunzătoare din agentul economic sau din patrimoniul împărțit. Aceste restricționări sunt cuprinse în acordul dintre părți pentru dobândirea controlului în comun al agentului economic în cauză, în vederea împărțirii între ei a patrimoniului agentului economic achiziționat, respectiv a facilităților de producție, a rețelelor de distribuție și a mărcilor de comerț ale acestuia. Realizarea acestei împărțiri nu poate să conducă, în nici o circumstanță, la coordonarea comportamentului de piață viitor al achizitorilor. În măsura în care o astfel de divizare implică dezmembrarea entității economice existente anterior, aranjamentele care o fac posibilă în condiții rezonabile, respectiv cât mai repede posibil după dobândirea controlului în comun, sunt considerate restricționări auxiliare. C. Evaluarea restricționărilor auxiliare În cazul societăților În comun concentrative 105. Evaluarea trebuie să ia în considerare particularitățile societăților în comun concentrative, care constau în crearea unei entități economice autonome ce exercită pe termen lung toate funcțiile unui agent economic și absența coordonării comportamentului concurențial între societățile-mamă și între acestea și societatea în comun. Aceste condiții implică, în principiu, retragerea societățilormamă de pe piața desemnată pentru societatea în comun și, prin aceasta, dispariția lor în calitate de concurenți actuali sau potențiali ai noii entități. Obligații de nonconcurență 106. În măsura în care interdicția pentru societățile-mamă care concurează cu societatea în comun are ca scop retragerea reală pe termen lung a societăților-mamă de pe piața desemnată pentru societatea în comun, aceasta va fi recunoscută ca o restricționare auxiliară concentrării. Licențierea drepturilor de proprietate industrială și comercială și a know-how 107. Crearea unei noi societăți în comun concentrative implică în mod obișnuit transferul tehnologiei necesare pentru desfășurarea activității stabilite sub forma transferului brevetelor și a know-how respectiv. Atunci când societățile-mamă intenționează totuși să rețină drepturile asupra tehnologiei, în special în scopul exploatării ei în alte domenii de utilizare, transferul tehnologiei și/sau knowhow către societatea în comun poate fi făcut pe calea licențierilor. Astfel de licențe pot fi exclusive, fără a trebui să fie limitate ca durată sau teritoriu, pentru a servi numai ca înlocuitor al transferului drepturilor de proprietate. Ele trebuie considerate, prin urmare, necesare pentru implementarea concentrării, constituind o restricționare auxiliară. Obligații de cumpărare și livrare 108. Dacă societățile-mamă rămân prezente pe piața din amonte sau din aval față de piața societății în comun, orice acorduri de cumpărare sau livrare trebuie examinate în conformitate cu principiile aplicabile în cazul transferului unui agent economic. PARTEA a II-a Notificarea concentrărilor economice. Emiterea deciziilor în cazurile de concentrare economică CAPITOLUL I Notificarea concentrărilor economice A. Părțile obligate să Înainteze notificări. Termenul de notificare 109. Concentrările economice care depășesc pragul valoric prevăzut de art. 15 din lege sunt supuse controlului și vor fi notificate Consiliului Concurenței 3) . 110. Părțile obligate să înainteze notificarea sunt: a) în cazul fuziunii, participanții la fuziunea proiectată/preconizată; b) în cazul unei concentrări realizate prin dobândirea controlului unic, partea care dobândește controlul; c) în cazul unei concentrări economice realizate prin dobândirea controlului în comun asupra unui agent economic, părțile care dobândesc controlul în comun; d) în cazul unei concentrări realizate prin înființarea unei societăți în comun concentrative, părțile care participă la înființarea respectivei societăți. Pentru identificarea părților cărora le revine obligația notificării, în alte cazuri decât cele enumerate mai sus, vor fi avute în vedere precizările cuprinse la cap. III al părții I din prezentul regulament. 111. Părțile menționate la pct. 110 vor înainta Consiliului Concurenței notificarea în termen de 30 de zile. 112. În termen de 7 zile părțile vor informa în scris Consiliul Concurenței cu privire la operațiunea ce urmează să fie notificată, având posibilitatea de a solicita prin aceeași adresă permisiunea prezentării unei notificări în formă simplificată, în condițiile prevăzute la pct. 122. Termenul de 7 zile este inclus în termenul prevăzut la pct. 111. 113. Termenele prevăzute la pct. 111 și 112 încep să curgă: a) în cazul operațiunilor realizate în condițiile art. 11 alin. (2) lit. a) din lege, de la data semnării acordului de fuziune; b) în cazul operațiunilor realizate în condițiile art. 11 alin. (2) lit. b) din lege, de la data semnării actului juridic în baza căruia se realizează dobândirea controlului; c) în alte cazuri decât cele prevăzute la lit. a) și b), de la data la care părțile implicate au luat cunoștință de realizarea operațiunii. Când ultima zi a termenului nu este o zi lucrătoare, acesta se va prelungi până la sfârșitul următoarei zile lucrătoare. 114. Notificarea se semnează de către reprezentanții legali ai părților obligate să înainteze notificări. 3) Calcularea pragului de minimis se realizează conform „Instrucțiunilor cu privire la calculul cifrei de afaceri în cazurile de comportament anticoncurențial, prevăzute la art. 5 și 6 din Legea concurenței, și în cazurile de concentrare economică", publicate în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 57 bis din 4 aprilie 1997. În cazul în care părțile obligate să notifice împuternicesc o terță persoană pentru reprezentarea în raporturile cu Consiliul Concurenței, aceasta trebuie să depună, în original, o dată cu notificarea, și împuternicirea legală, autentificată. Partea care înaintează notificarea este responsabilă pentru exactitatea și corectitudinea informațiilor furnizate. 115. Notificările pentru operațiunile de concentrare economică realizate prin dobândirea controlului în comun vor fi prezentate de către un reprezentant împuternicit să transmită și să primească documente în numele tuturor părților obligate să notifice. B. Publicarea informării cu privire la o notificare 116. Atunci când Consiliul Concurenței constată că o concentrare economică notificată prezintă un interes public major va putea publica o informare privind notificarea primită, indicând numele părților, natura concentrării, sectoarele economice implicate și data primirii notificării. Eventualele completări sau modificări ale informațiilor care privesc concentrarea respectivă vor putea fi, de asemenea, publicate. Consiliul Concurenței va ține seama de interesul legitim al agenților economici implicați privind păstrarea secretului de afaceri al acestora. C. Prezentarea notificărilor 117. Notificarea prezentată Consiliului Concurenței trebuie să cuprindă: a) adresa de înaintare, semnată de reprezentantul legal sau de persoana împuternicită; b) formularul de notificare, completat conform modelului cuprins în anexa la prezentul regulament; c) documentele justificative enumerate la pct. 171 din prezentul regulament; d) dovada plății tarifului de notificare. 118. Notificarea va fi înaintată Consiliului Concurenței în 3 (trei) exemplare. Părțile au posibilitatea de a opta pentru una dintre următoarele variante: a) să prezinte notificarea în 3 exemplare, în scris; b) să prezinte documentația de notificare în două exemplare pe suport hârtie și un exemplar în format electronic. Documentele anexate la formular vor fi prezentate în original și/sau în copii, copiile fiind certificate pentru conformitate de către părțile care notifică. 119. O dată cu înaintarea notificării părțile vor face dovada plății tarifului de notificare. D. Informațiile și documentele care trebuie furnizate 120. Notificările vor cuprinde informațiile, inclusiv documentele cerute în formularul cuprins în anexa la prezentul regulament. Informațiile furnizate trebuie să fie exacte și complete, cuprinzând schimbările de iure și de facto care se produc prin operațiunea notificată. Părțile vor ține seama de recomandările cuprinse la pct. 165 din prezentul regulament. 121. În situația în care informațiile furnizate în formularul de notificare nu sunt corecte sau complete, Consiliul Concurenței va solicita completarea acestora. Notificarea va fi considerată efectivă numai după completarea și/sau corectarea ei. E. Notificarea În formă simplificată 122. Pentru concentrările economice în cazul cărora cota de piață rezultată nu depășește 20% părțile în cauză pot solicita Consiliului Concurenței permisiunea de a prezenta notificarea în formă simplificată (numai informațiile cuprinse la cap. I-VI din formular). În acest scop părțile care urmează să înainteze notificarea vor solicita în scris această permisiune, furnizând următoarele informații: a) datele de identificare a părților implicate; b) obiectul principal de activitate al părților implicate; c) descrierea pe scurt a operațiunii de concentrare ce urmează să fie notificată; d) piața/piețele pe care se va realiza operațiunea de concentrare economică; e) cota de piață rezultată; f) prezentarea pe scurt a elementelor care au fost avute în vedere la stabilirea cotei de piață. Departamentul în sfera de activitate a căruia se include operațiunea de concentrare economică avută în vedere va răspunde în scris la această solicitare în termen de 7 zile de la înregistrarea solicitării. Nerespectarea acestui termen echivalează cu acceptarea notificării în formă simplificată. Informațiile cuprinse în anexa la formular vor fi furnizate în cazul în care cota de piață ce rezultă în urma concentrării economice depășește 20% sau în cazul în care Consiliul Concurenței consideră că, date fiind particularitățile pieței relevante în cauză, informațiile din anexă sunt necesare în vederea evaluării corecte a operațiunii de concentrare economică. Îndeplinirea procedurii descrise mai sus nu va aduce atingere termenului prevăzut la pct. 111 din prezentul regulament. CAPITOLUL II Examinarea notificării. Emiterea deciziilor în cazurile de concentrare economică A. Data efectivă a notificării 123. Notificarea devine efectivă la data la care a fost înregistrată la Consiliul Concurenței, cu excepția cazurilor în care informațiile cuprinse în notificare sunt inexacte sau incomplete. În aceste cazuri, în termen de 20 de zile Consiliul Concurenței va solicita în scris completarea notificării și va stabili un termen limită pentru furnizarea informațiilor solicitate. Termenul va fi stabilit în funcție de natura informațiilor solicitate, fără însă a depăși 15 zile de la data solicitării. Notificarea devine efectivă la data la care au fost primite și înregistrate la Consiliul Concurenței informațiile solicitate, cu condiția ca acestea să fie exacte și complete. Consiliul Concurenței va comunica părților notificatoare neîntârziat data la care notificarea a devenit efectivă. B. Deciziile emise de Consiliul Concurenței În cazurile de concentrare economică 124. În termen de 30 de zile de la data la care notificarea a devenit efectivă Consiliul Concurenței: a) va emite o decizie de admitere, când va ajunge la concluzia că operațiunea de concentrare economică notificată nu contravine legii. Decizia de admitere va fi emisă în cazul în care operațiunea de concentrare economică, deși nu intră sub incidența legii, a fost totuși notificată; b) va emite o decizie de neobiecțiune, în cazul în care constată că, deși operațiunea de concentrare economică notificată cade sub incidența legii, nu există motive pentru a fi refuzată. Consiliul Concurenței analizează impactul anticoncurențial pe care îl are sau ar putea să îl aibă concentrarea economică notificată și, dacă nu există îndoieli serioase privind compatibilitatea cu un mediu concurențial normal, va autoriza concentrarea economică în cauză printr-o decizie de neobiecțiune, în sensul că autorizarea se face fără condiții. Taxa de autorizare prevăzută de art. 33 alin. (1) din lege va fi stabilită și în cazul în care se autorizează concentrarea economică prin decizie de neobiecțiune. Nu se va plăti taxă de autorizare în cazul în care se emite o decizie de admitere; c) va decide deschiderea unei investigații în cazul în care constată că operațiunea de concentrare economică notificată cade sub incidența legii și prezintă îndoieli serioase privind compatibilitatea cu un mediu concurențial normal. 125. În termen de maximum 5 luni de la data la care notificarea unei operațiuni a devenit efectivă, iar pentru operațiunea respectivă de concentrare economică s-a emis un ordin de deschidere a investigației, în condițiile art. 51 alin. (1) lit. c) din lege, după audierea părților și după evaluarea operațiunii Consiliul Concurenței va emite o decizie, după cum urmează: a) decizie de refuz, dacă prin operațiunea respectivă de concentrare economică se creează sau se consolidează o poziție dominantă care conduce sau ar putea conduce la restrângerea înlăturarea sau denaturarea semnificativă a concurenței pe piața românească ori pe o parte a acesteia; b) decizie de autorizare, dacă prin operațiunea respectivă de concentrare economică nu se creează și nici nu se consolidează o poziție dominantă care conduce sau ar putea conduce la restrângerea, înlăturarea ori denaturarea semnificativă a concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia; c) decizie de autorizare condiționată, prin care se stabilesc obligațiile și/sau condițiile ce trebuie îndeplinite pentru autorizarea operațiunii de concentrare economică în cauză, dacă operațiunea respectivă, cu unele modificări, ar putea fi compatibilă cu un mediu concurențial normal. 126. Deciziile emise de Consiliul Concurenței vor avea la bază și analiza restricționărilor auxiliare, care pot afecta mediul concurențial, dar care sunt legate direct și sunt necesare pentru realizarea concentrării. Deciziile emise de Consiliul Concurenței pot fi revocate și concentrarea economică se suspendă automat, în situația în care părțile implicate în concentrarea economică nu își îndeplinesc obligațiile asumate-menționate în decizia de autorizare condiționată - de modificare a planului inițial al concentrării. 127. Secretariatul General al Consiliului Concurenței va comunica în scris părților care au înaintat notificarea decizia luată cu privire la concentrarea economică notificată. 128. În cazul în care Consiliul Concurenței nu a luat nici o decizie în termenele prevăzute la art. 51 alin. (1) și (2) din lege, operațiunea de concentrare economică notificată poate avea loc, dreptul Consiliului Concurenței de a porni o investigație și de a lua o decizie, dacă și atunci când consideră necesar, rămânând rezervat. 129. Deciziile luate de Consiliul Concurenței cu privire la o operațiune de concentrare economică pot fi atacate în contencios administrativ la Curtea de Apel București în termen de 30 de zile de la data comunicării către părți. Președintele instanței poate ordona, la cerere, suspendarea executării deciziei atacate. 130. Decizia emisă cu privire la o operațiune de concentrare în care este implicată o regie autonomă va fi notificată și ministrului de resort. În termen de 30 de zile de la notificarea deciziei Guvernul, la propunerea ministrului de resort, poate lua pe răspunderea sa o decizie diferită de cea a Consiliului Concurenței pentru rațiuni de interes public general. Decizia este executorie și va fi publicată împreună cu decizia Consiliului Concurenței în Monitorul Oficial al României, Partea I. C. Calculul termenelor 131. Termenele de 30 de zile și de maximum 5 luni, prevăzute de art. 51 alin. (1) și (2) din lege, încep să curgă de la data la care notificarea a devenit efectivă. 132. Termenele de 30 de zile, respectiv de 5 luni, se calculează potrivit art. 101 din Codul de procedură civilă. 133. Termenul de 30 de zile se va împlini în cea de a treizecea zi calendaristică. Termenul de 5 luni se va împlini la sfârșitul zilei care în luna a cincea cade în aceeași dată ca și ziua în care a început să curgă termenul. Când o astfel de zi nu există în luna a cincea, perioada se va încheia la sfârșitul ultimei zile din luna a cincea. 134. Când ultima zi a termenului nu este o zi lucrătoare, acesta se va prelungi până la sfârșitul următoarei zile lucrătoare. D. Schimbarea caracterului notificării 135. Atunci când Consiliul Concurenței constată că operațiunea notificată nu constituie o concentrare economică în înțelesul legii, va informa în scris părțile notificatoare sau pe reprezentantul lor comun. În astfel de cazuri, cum ar fi înființarea unei societăți în comun de cooperare cu caracter structural, părțile care au înaintat notificarea pot solicita Consiliului Concurenței acordarea unei dispense individuale, caz în care se urmează procedura corespunzătoare, prevăzută în Regulamentul pentru aplicarea prevederilor art. 5 și 6 din Legea concurenței nr. 21/1996, privind practicile anticoncurențiale. E. Realizarea concentrărilor economice 136. Concentrările economice vor putea fi realizate numai în următoarele situații: a) la primirea de către părțile notificatoare a deciziei de admitere, respectiv a deciziei de neobiecțiune emisă de Consiliul Concurenței, în condițiile art. 51 alin. (1) lit. a) și b) din lege; b) la primirea deciziei în condițiile art. 51 alin. (2) lit. b) și c) din lege; c) în condițiile art. 51 alin. (3) din lege. 137. Prevederile punctului precedent nu vor împiedica desfășurarea unei licitații publice sau dobândirea controlului pe bază de ofertă publică, cu condiția ca drepturile de vot aferente participării obținute să nu fie exercitate, mai ales la numirea de membri în organele de administrare, conducere executivă, supraveghere și control ale agentului economic la care dețin controlul, decât în scopul salvgardării valorii integrale a acestei investiții, iar nu pentru a determina direct sau indirect comportamentul concurențial al agentului economic controlat. Concentrarea economică devine efectivă în acest caz numai după primirea deciziei emise de Consiliul Concurenței. 138. Până la luarea de către Consiliul Concurenței a unei decizii cu privire la concentrarea economică notificată agenții economici implicați pot lua numai acele măsuri legate de concentrare care nu sunt ireversibile și nu modifică definitiv structura pieței. Pot constitui măsuri ireversibile, printre altele: a) intrarea agentului economic achiziționat pe o altă/nouă piață; b) ieșirea agentului economic achiziționat de pe piața pe care activa; c) modificarea obiectului de activitate al agentului economic achiziționat; d) exercitarea drepturilor de vot dobândite pentru numirea de membri în organele de conducere ale agentului economic; e) exercitarea drepturilor de vot dobândite pentru adoptarea bugetului de venituri și cheltuieli al agentului economic; f) exercitarea drepturilor de vot dobândite pentru adoptarea planului de afaceri al agentului economic; g) exercitarea drepturilor de vot dobândite pentru adoptarea planului de investiții al agentului economic achiziționat; h) schimbarea denumirii agentului economic achiziționat; i) restructurarea, închiderea sau divizarea agentului economic achiziționat; j) vânzarea de active aparținând agentului economic achiziționat; k) concedierea angajaților agentului economic achiziționat; l) încheierea sau rezilierea unor contracte pe termen lung ori a altor acorduri importante încheiate cu terții; m) listarea (cotarea) agentului economic achiziționat la bursa de valori. PARTEA a III-a Investigarea operațiunilor de concentrare economică CAPITOLUL I Procedura de investigare și de audiere 139. În legătură cu o operațiune de concentrare economică Consiliul Concurenței, respectiv Oficiul Concurenței, poate porni investigații: a) din oficiu; b) la primirea unei cereri sau plângeri privind încălcarea prevederilor art. 13 și/sau ale art. 16 din lege; c) în condițiile art. 51 alin. (1) lit. c) din lege. 140. Pornirea unei investigații în cazurile prevăzute la pct. 139 lit. a) și b) este dispusă de președintele Consiliului Concurenței, respectiv de șeful Oficiului Concurenței, iar în cazul prevăzut la pct. 139 lit. c), de președintele Consiliului Concurenței. 141. Consiliul Concurenței și Oficiul Concurenței se vor informa reciproc asupra investigațiilor pe care le inițiază. În acest scop o copie de pe ordinul de deschidere a investigației va fi comunicată Consiliului Concurenței sau Oficiului Concurenței, după caz. 142. Prin ordinul de deschidere a unei investigații Consiliul Concurenței va hotărî desfășurarea investigației de către Consiliul Concurenței sau va hotărî asupra conlucrării cu Oficiul Concurenței, în condițiile art. 39 alin. (3) din lege. 143. Investigația va fi condusă de un raportor desemnat de președintele Consiliului Concurenței, respectiv de șeful Oficiului Concurenței, prin ordinul de deschidere a investigației. 144. Raportorul desemnat instrumentează toate actele procedurii de investigație, propune președintelui Consiliului Concurenței, respectiv șefului Oficiului Concurenței, dispunerea măsurilor care sunt de competența acestora și este răspunzător pentru întocmirea raportului asupra investigației, comunicarea lui părților în cauză, primirea observațiilor și prezentarea raportului în plenul Consiliului Concurenței. 145. Orice procedură de investigare necesită audierea părților implicate în concentrarea economică. Audierea este dispusă de președintele Consiliului Concurenței. Președintele Consiliului Concurenței poate admite, la cerere, audierea oricărei persoane fizice sau juridice care declară că deține date și informații relevante pentru stabilirea adevăratelor condiții în care urmează să se realizeze concentrarea economică investigată (cum ar fi: furnizori, agenți economici concurenți, clienți, membri ai organelor de administrație sau de conducere ale părților implicate ori reprezentanți ai salariaților agenților economici implicați). 146. Cu minimum 30 de zile înainte de data fixată de Consiliul Concurenței pentru audiere o copie de pe raportul asupra investigației va fi transmisă pentru luare la cunoștință: a) părților participante la concentrarea economică, a căror audiere a fost dispusă; b) persoanelor și agenților economici a căror audiere a fost admisă la cererea acestora, dacă președintele Consiliului Concurenței apreciază că este util în interesul cauzei. În adresa de remitere a copiei de pe raportul de investigație Consiliul Concurenței va indica termenul până la care părțile respective vor putea prezenta observațiile lor. În comentariile lor scrise părțile sus-menționate pot expune toate aspectele semnificative pentru cazul investigat și pot atașa orice document relevant ca dovadă a faptelor susținute. 147. Persoanele fizice și juridice a căror audiere a fost dispusă, respectiv admisă, vor fi citate pentru audiere la data stabilită de Consiliul Concurenței, precizându-se ora și locul de desfășurare. Neprezentarea la audiere, precum și refuzul de a face depoziții nu constituie impedimente pentru continuarea și finalizarea procedurii de investigație. 148. Audierile vor fi ținute în plenul Consiliului Concurenței, după prezentarea de către raportor a raportului asupra operațiunii de concentrare economică investigate, completat cu eventualele observații ale părților. Audierile vor fi făcute separat sau, după caz, în prezența altor persoane citate, caz în care se va acorda atenția cuvenită intereselor legitime ale părților implicate pentru păstrarea secretelor lor de afaceri. Depozițiile făcute de fiecare persoană audiată vor fi consemnate în scris și semnate de persoana respectivă sau vor fi înregistrate pe bandă magnetică. 149. Președintele Consiliului Concurenței poate permite părților în cauză consultarea dosarului la secretariatul Consiliului Concurenței și obținerea, contra cost, de copii și extrase de pe actele procedurii de investigație. Documentele, datele și informațiile din dosarul cauzei, care prezintă caracter de secret de stat ori sunt confidențiale, nu sunt accesibile pentru consultare ori pentru obținerea de copii sau de extrase decât cu aprobarea președintelui Consiliului Concurenței, în condițiile legii. Dispozițiile de mai sus, referitoare la consultarea dosarului, sunt aplicabile asociaților și directorilor executivi ai entităților participante la concentrare, în măsura în care aceștia justifică în cauză un interes legitim. CAPITOLUL II Sancțiuni 150. Constituie contravenții și sunt sancționate, potrivit art. 55 din lege, cu amendă de la 2 milioane lei la 100 milioane lei, următoarele fapte: a) omisiunea notificării unei concentrări economice care depășește pragul valoric prevăzut de lege; b) furnizarea de informații inexacte sau incomplete prin notificarea concentrării economice; c) furnizarea de informații inexacte sau nefurnizarea informațiilor solicitate conform prevederilor art. 41 din lege; d) furnizarea de documente, înregistrări și evidențe într-o formă incompletă în timpul investigațiilor desfășurate conform prevederilor art. 42 alin. (2) din lege; e) refuzul de a se supune unui control desfășurat conform prevederilor art. 42 alin. (1) și ale art. 43 din lege. 151. Următoarele contravenții se sancționează, potrivit art. 56 din lege, cu amendă de la 5 milioane lei la 250 milioane lei, iar pentru agenții economici cu o cifră de afaceri de peste 2,5 miliarde lei, cu amendă în sumă de până la 10% din cifra de afaceri: a) încălcarea art. 13 din lege; b) încheierea unei operațiuni de concentrare economică cu încălcarea prevederilor art. 16 alin. (4) din lege; c) începerea unei acțiuni de concentrare economică declarate incompatibilă cu prevederile legii printr-o decizie a Consiliului Concurenței; d) neîndeplinirea unei obligații sau a unei condiții impuse printr-o decizie luată în conformitate cu prevederile legii. 152. Individualizarea sancțiunilor în cazul contravențiilor enumerate la pct. 150 și 151 se va face, ținându-se seama de gravitatea faptei și a consecințelor sale asupra concurenței, după criteriile prevăzute la art. 57 din lege, în condițiile stabilite prin norme adoptate de Consiliul Concurenței. 153. Consiliul Concurenței, respectiv Oficiul Concurenței, potrivit art. 59 alin. (2) din lege, îi poate obliga prin decizie pe agenții economici sau asociațiile de agenți economici la plata unor amenzi cominatorii în sumă de până la 750.000 lei pentru fiecare zi de întârziere, calculată de la data stabilită prin decizie, pentru a-i determina: a) să respecte prevederile art. 13 din lege; b) să aplice măsurile enunțate printr-o decizie luată de Consiliul Concurenței, în condițiile art. 51 alin. (2) lit. c) din lege. 154. Contravențiile la Legea concurenței nr. 21/1996 se constată de către personalul de control împuternicit de Consiliul Concurenței, respectiv de Oficiul Concurenței. Sancțiunile pentru contravențiile prevăzute la art. 55 lit. b)-e) și la art. 56 lit. d) din lege se aplică de către personalul de control împuternicit de Consiliul Concurenței, respectiv de Oficiul Concurenței. Sancțiunile pentru contravențiile prevăzute la art. 55 lit. a) și la art. 56 lit. a)-c), precum și amenzile cominatorii prevăzute la art. 59 din lege se aplică de către comisiile Consiliului Concurenței sau, după caz, de Oficiul Concurenței, prin decizie. Împotriva deciziilor luate de comisiile Consiliului Concurenței sau, după caz, de Oficiul Concurenței se poate face plângere în termen de 15 zile de la comunicarea deciziei la președintele Consiliului Concurenței, respectiv la șeful Oficiului Concurenței, care se pronunță prin decizie motivată. Deciziile președintelui Consiliului Concurenței, respectiv ale șefului Oficiului Concurenței, luate în condițiile alineatului de mai sus, pot fi atacate în fața Secției de contencios administrativ a Curții Supreme de Justiție, în termen de 15 zile de la comunicarea deciziei. 155. Contravențiilor prevăzute la art. 55 lit. b)-e) și la art. 56 lit. d) din lege li se aplică prevederile Ordonanței Guvernului nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor, cu modificările ulterioare, cu excepția art. 28 și 29. CAPITOLUL III Prevederi diverse Noțiunea de piață relevantă 156. Noțiunea de piață relevantă afectată de concentrarea economică, la care se face referire la pct. 3 din „Instrucțiunile cu privire la calculul cifrei de afaceri în cazurile de comportament anticoncurențial, prevăzute la art. 5 și 6 din Legea concurenței și în cazurile de concentrare economică 4) " și la pct. 3 din „Instrucțiunile date în aplicarea art. 33 alin. (2) din Legea concurenței nr. 21/1996, cu privire la calculul taxei de autorizare a concentrărilor economice 5) ", trebuie interpretată în sensul de piață relevantă pe care are loc operațiunea de concentrare economică. În cazul unei concentrări economice pe verticală, piața relevantă pe care are loc operațiunea de concentrare economică este piața relevantă a agentului economic achiziționat. Dacă nu există o cifră de afaceri cumulată a agenților economici participanți la operațiunea de concentrare economică notificată, deoarece unul dintre agenții economici în cauză nu își desfășoară activitatea în România, se va lua în calcul cifra de afaceri a agentului economic achiziționat. Confidențialitatea informațiilor 157. Orice persoană care utilizează sau divulgă în alte scopuri decât cele prevăzute de lege documente sau informații cu caracter de secret profesional, primite sau despre care a luat cunoștință în îndeplinirea atribuțiilor de serviciu sau în legătură cu serviciul, răspunde potrivit legii penale, putând fi obligată și la repararea prejudiciului cauzat. Păstrarea secretului profesional nu împiedică publicarea de informații generale sau de rapoarte ce nu conțin și secretele profesionale ale părților implicate în operațiunea de concentrare. Stabilirea termenului pentru modificarea planului de concentrare 158. Pentru modificarea planului concentrării economice notificate astfel încât aceasta să poată deveni compatibilă cu un mediu concurențial normal, în condițiile unei decizii de autorizare condiționată, Consiliul Concurenței va stabili un termen adecvat. Transmiterea documentelor 159. Transmiterea documentelor și citațiilor de către Consiliul Concurenței destinatarilor poate fi efectuată pe una dintre următoarele căi: a) personal, contra semnăturii de primire (număr de înregistrare); b) scrisoare recomandată; c) telefax; d) telex; e) poștă electronică, cu confirmare de primire. 160. Prevederile pct. 159 lit. a) și b) se aplică și pentru transmiterea la Consiliul Concurenței a documentelor de către părțile notificatoare, de către alte părți implicate sau de către terți, alte informații putând fi transmise și prin căile menționate la lit. c), d) sau e). 161. Când un document sau o citație este trimisă prin telefax, telex sau prin poșta electronică se consideră că a fost primită de destinatar în ziua în care a fost transmis/transmisă. PARTEA a IV-a Precizări privind modul de completare a formularului pentru notificarea concentrărilor economice în baza Legii concurenței nr. 21/1996 A. Scopul formularului 162. În formularul pentru notificarea concentrărilor economice se precizează informațiile care trebuie furnizate de un agent economic sau de mai mulți agenți economici atunci când notifică o concentrare economică. Părțile care urmează să înainteze notificarea sunt sfătuite să consulte Consiliul Concurenței cu privire la posibilitatea adoptării notificării în formă simplificată, renunțându-se astfel la furnizarea anumitor informații care nu ar fi absolut necesare pentru examinarea operațiunii. B. Necesitatea unei notificări corecte și complete 163. Toate informațiile cerute în formular trebuie să fie corecte și complete; furnizarea prin notificarea făcută a unor informații inexacte sau incomplete reprezintă contravenție și este sancționată cu amendă. În cazul furnizării unor informații incomplete sau inexacte Consiliul Concurenței va informa în scris părțile notificatoare sau pe reprezentanții acestora. Notificarea va deveni efectivă numai la data la care informațiile corecte și complete sunt primite de Consiliul Concurenței. C. Notificarea În formă simplificată 164. Părțile notificatoare pot solicita Consiliului Concurenței permisiunea prezentării unei notificări în formă simplificată, în condițiile descrise la pct. 122 din prezentul regulament. D. Cine trebuie să notifice 165. Au obligația să înainteze notificarea părțile identificate potrivit pct. 110 din prezentul regulament. E. Cum se face notificarea 166. Părțile care notifică o operațiune de concentrare economică sunt sfătuite să acorde o importanță deosebită modului în care completează formularul de notificare. Având în vedere faptul că termenele în care Consiliul Concurenței trebuie să se pronunțe asupra unei operațiuni de concentrare economică încep să curgă din momentul în care notificarea a devenit efectivă, prezentarea unui formular completat corespunzător reduce considerabil perioada de analiză a operațiunii notificate. Părțile notificatoare vor completa formularul punct cu punct, adaptând cerințele generale din acesta la specificul operațiunilor, activităților sau piețelor descrise. Formularul va fi însoțit de documentele justificative. O atenție deosebită se va acorda completării cap. VI din formular, informațiile privind piața relevantă fiind absolut necesare în scopul unei corecte definiri a piețelor relevante afectate și, implicit, a unei corecte evaluări a operațiunii de concentrare economică notificată. Părțile vor folosi pe cât posibil o terminologie unitară. Atunci când sunt utilizați termeni tehnici specifici unui anumit domeniu de activitate părțile vor defini termenii folosiți. Notificarea trebuie să fie semnată de persoana împuternicită în acest sens și poate fi expediată prin poștă, recomandat, sau prezentată prin curier în timpul programului normal de lucru al Consiliului Concurenței. F. Confidențialitatea 167. În conformitate cu art. 65 din lege, oficialitățile și ceilalți funcționari ai Consiliului Concurenței sunt răspunzători potrivit legii penale, putând fi obligați și la repararea prejudiciului cauzat prin utilizarea sau divulgarea, în alte scopuri decât cele ale îndeplinirii procedurii de examinare a concentrării economice notificate, a documentelor sau informațiilor cu caracter de secret profesional, primite sau despre care au luat cunoștință în îndeplinirea atribuțiilor de serviciu sau în legătură cu serviciul. În cazul în care partea sau părțile notificatoare consideră că interesele lor ar fi atinse dacă anumite informații dintre cele cerute de notificare ar fi comunicate sau făcute accesibile altor părți decât cele implicate în concentrarea economică, aceste informații pot fi înaintate separat, cu fiecare pagină numerotată și marcată clar „secret de afaceri". În aceste cazuri părțile notificatoare implicate vor trebui să explice printr-o notă separată motivele pentru care aceste informații constituie secrete de afaceri și nu trebuie să fie divulgate sau publicate. În unele cazuri secretele de afaceri pot fi înaintate în plicuri separate, menționate ca anexă la notificare. 4) Publicate în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 57 bis din 4 aprilie 1997. 5) Publicate în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 175 din 7 mai 1997. G. Definirea unor termeni utilizați În formularul de notificare 168. Partea sau părțile care notifică - în cazurile în care notificarea este făcută numai de unul dintre agenții economici parte la operațiune termenul părțile care notifică sau părțile notificatoare se referă numai la agentul economic care face efectiv notificarea. 169. Partea (părțile) la concentrarea economică - acest termen se referă la părțile implicate, adică atât la părțile care achiziționează, cât și la părțile achiziționate, la părțile care fuzionează sau la părțile care dobândesc controlul în comun, inclusiv la toți agenții economici la care pachetul de acțiuni (părți sociale) de control este în curs de achiziționare sau care face obiectul unei licitații publice. Cu excepția cazurilor în care termenii partea (părțile) notificatoare și partea (părțile) la concentrare sunt altfel definiți, acești termeni includ toți agenții economici care aparțin acelorași grupuri din care fac parte respectivele părți. 170. An - toate referirile la cuvântul an vor fi citite cu sensul de an calendaristic, dacă nu este precizat altfel. Toate informațiile solicitate în formular se referă, dacă nu este altfel precizat, la anul care precede celui în care este făcută notificarea. Datele financiare solicitate în formular trebuie furnizate în lei, iar atunci când este cazul, în valută, indicându-se cursul de schimb mediu leu/valută pentru perioada avută în vedere. H. Documentele justificative 171. Formularul de notificare trebuie să fie însoțit de următoarele documente justificative: a) copii certificate de pe documentele finale sau de pe cele mai recente versiuni ale tuturor documentelor în baza cărora are loc operațiunea de concentrare economică; b) copii certificate de pe bilanțul contabil din anul anterior, pentru toate părțile participante la concentrarea economică, precum și pentru grupurile din care acestea fac parte; c) copii certificate de pe analizele, rapoartele, studiile și cercetările prezentate sau pregătite pentru a fi prezentate adunării acționarilor (asociaților), în scopul evaluării sau analizării concentrării economice din punct de vedere al condițiilor concurențiale, al concurenților (actuali și potențiali) și al condițiilor pieței. PARTEA a V-a Dispoziții finale și tranzitorii 172. Anexa face parte integrantă din prezentul regulament. 173. Prezentul regulament va fi pus în aplicare prin ordin al președintelui Consiliului Concurenței și va fi publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I. 174. La data intrării în vigoare a prezentului regulament se abrogă „Regulamentul privind autorizarea concentrărilor economice", publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 63 bis din 14 aprilie 1997, precum și orice dispoziții contrare.

Capitolul I

F O R M U L A R

de notificare a concentrărilor economice

Capitolul III

ANEXĂ

1. Pentru: Informații despre părți Deținerea proprietății și a controlului 3. Pentru fiecare dintre părțile implicate în concentrarea ecoa) partea (sau părțile) care notifică; și b) alte părți implicate* ) în operațiunea de concentrare, comunicați: 1.1. denumirea agentului economic, sediul legal (conform certificatului de înregistrare la registrul comerțului), sediul social (sediul real), numărul și data certificatului de înregistrare la registrul comerțului, codul unic de înregistrare, atributul fiscal, numărul de telefon, numărul de fax, numele persoanei indicate pentru relații; 1.2. obiectul de activitate al agenților economici, precizând activitățile principale și activitățile secundare. CAPITOLUL II Informații despre operațiunea de concentrare economică 2. Descrieți (pe scurt) natura operațiunii de concentrare economică notificată, precizând: 2.1. dacă operațiunea se realizează prin fuziune, prin dobândirea controlului unic sau a controlului în comun asupra unuia sau mai multor agenți economici în totalitatea lor ori asupra unei părți din aceștia sau prin crearea unei societăți în comun concentrative, precum și dacă dobândirea controlului se face direct ori indirect; 2.2. data propusă sau așteptată a oricăror evenimente majore determinate de realizarea concentrării; 2.3. dacă, în cazul unei licitații publice, oferta prezentată a fost selecționată de organizatorul licitației; 2.4. dacă operațiunea de concentrare economică trebuie avizată de alte autorități și situația obținerii avizelor respective; 2.5. dacă realizarea operațiunii este condiționată de anumite evenimente speciale sau de îndeplinirea unor condiții speciale.

nomică furnizați o listă cuprinzând toți agenții economici (români și străini) aparținând aceluiași grup. Această listă trebuie să includă:

3.1. toți agenții economici controlați sau persoanele care controlează, direct ori indirect, părțile implicate; 3.2. toți agenții economici activi pe piața relevantă, care sunt controlați, direct sau indirect, de: a) părțile implicate; b) oricare agent economic identificat la pct. 3.1. 3.3. Pentru fiecare dintre elementele enumerărilor de mai sus specificați natura și mijloacele de exercitare a controlului. 3.4. Informațiile prezentate în acest capitol pot fi ilustrate prin diagrame sau prin alte metode grafice, care să ușureze înțelegerea structurii de proprietate și a exercitării controlului asupra agenților economici. CAPITOLUL IV Structura economică și financiară a concentrării economice 4. Furnizați următoarele informații: 4.1. structura proprietății și deținătorii controlului, înainte și după realizarea operațiunii de concentrare; 4.2. natura și valoarea oricărui eventual ajutor financiar sau de altă natură, de care beneficiază oricare dintre părțile implicate în concentrarea economică, în orice calitate și de la orice entitate, inclusiv ajutor de stat; 4.3. pentru fiecare dintre agenții economici implicați în concentrarea economică comunicați următoarele date pentru ultimii 3 ani financiari, iar în cazul în care un agent economic implicat aparține unui grup, se vor comunica și datele aferente grupului, acordându-se atenție ca în cazul achiziționării parțiale de agenți economici datele să se refere la partea care face obiectul concentrării economice: 4.3.1. cifra de afaceri totală; 4.3.2. cifra de afaceri realizată în România; * ) Alte părți implicate în operațiunea de concentrare sunt: agenții economici care achiziționează controlul în comun, agenții economici care urmează să fie achiziționați, precum și agenții economici care aparțin acelorași grupuri din care fac parte agenții economici achizitori, respectiv achiziționați. 4.3.3. profitul net; 4.3.4. defalcarea cifrei de afaceri realizate în România pe categorii de activități și produse. CAPITOLUL V Legăturile personale și financiare și achiziții precedente 5. În legătură cu părțile implicate în concentrarea economică, precum și cu fiecare agent economic sau persoană identificată în răspunsurile date la cap. III, furnizați: 5.1. o listă cuprinzând toți agenții economici activi pe piețele relevante, în cazul cărora agenții economici, persoanele sau grupul dețin, individual ori colectiv, 10% sau mai mult din drepturile de vot, acțiunile sau alte valori mobiliare emise; în fiecare caz numiți deținătorul și procentajul deținut; 5.2. în cazul fiecărui agent economic: o listă cuprinzând membrii consiliilor de administrație și directorii executivi care sunt, în același timp, membri ai consiliilor de administrație sau directori la oricare alt agent economic activ pe piețele relevante; și (acolo unde este cazul) pentru fiecare agent economic, o listă cuprinzând membrii consiliilor de administrație care sunt directori la oricare alt agent economic activ pe piețele relevante. În fiecare caz precizați denumirea celorlalți agenți economici și poziția deținută; 5.3. detalii despre achizițiile de agenți economici efectuate de grupurile identificate mai sus în ultimii 3 ani. CAPITOLUL VI Informații despre piețele relevante 6. Prezentați lista cuprinzând produsele fabricate și/sau comercializate de agenții economici implicați în operațiunea de concentrare economică, astfel cum sunt definite aceste produse de înșiși agenții economici, în scopuri de marketing. 6.1. Definiți piețele relevante (a produsului și geografică) pe care se realizează concentrarea economică, explicând care dintre produsele și/sau serviciile agenților economici implicați în concentrare sunt incluse, respectiv excluse din aceste piețe și de ce. 6.2. Furnizați pentru ultimii 3 ani, pentru fiecare grupă de produse implicate în operațiunea de concentrare, respectiv pentru fiecare piață relevantă: 6.2.1. mărimea estimată a pieței relevante (volum și valoare); Comparați mărimea estimată cu cea provenind din alte surse; 6.2.2. vânzările de produse (volum și valoare) realizate de agenții economici implicați și de grupurile lor pe piață; estimați cota de piață deținută de fiecare; 6.2.3. cota de piață estimată a concurenților mai importanți (inclusiv importatorii) prezenți pe piața geografică relevantă; 6.2.4. comparația dintre prețurile practicate de agenții economici implicați în concentrare și prețurile practicate de ceilalți concurenți importanți care activează pe aceeași piață relevantă; 6.2.5. estimarea impactului operațiunii de concentrare economică asupra prețului produselor și/sau al serviciilor de pe piața relevantă, la nivelul consumatorilor; 6.2.6. estimarea valorii și, dacă este posibil, a volumului importurilor (indicând țările de origine) pentru produsele de pe piețele relevante, precum și a procentului acestor importuri provenite de la grupurile de care aparțin agenții economici implicați; 6.2.7. estimarea impactului taxelor vamale și a barierelor de altă natură (netarifare) asupra prețului practicat la produsele de import similare cu cele de pe piața relevantă.

Pentru fiecare dintre informațiile furnizate se va preciza sursa acestora.

I. Condiții generale pe piețele afectate Furnizați informații despre primii 5 furnizori importanți (naționali și internaționali) ai părților implicate în operațiunea de concentrare economică, indicând natura și valoarea achizițiilor părților implicate de la fiecare dintre acești furnizori, menționând adresa și numerele de telefon și de fax la care pot fi contactați. 1. Structura ofertei pe piețele relevante Furnizați următoarele informații: a) rețelele existente pentru distribuție pe piață și importanța lor pentru extinderea vânzărilor; importanța respectivelor rețele de distribuție ale terților și ale agenților economici aparținând grupului din care fac parte agenții economici implicați în concentrare; b) rețeaua existentă de service (întreținere și reparații) și importanța ei pentru extinderea vânzărilor, respectiv importanța rețelelor conduse de terți și de agenții economici care aparțin grupului din care fac parte agenții economici implicați în concentrarea economică în cauză; c) o estimare a mărimii capacității totale a pieței românești pentru ultimii 3 ani; pentru această perioadă, ce proporție din această capacitate este deținută de fiecare parte la concentrarea economică și care au fost gradele respective de utilizare a capacității deținute de fiecare parte. 2. Structura cererii pe piețele relevante a) Furnizați informații despre primii 5 clienți (naționali și internaționali) ai părților implicate, indicând natura și valoarea vânzărilor efectuate de părți către fiecare dintre acești clienți, menționând adresa și numerele de telefon și de fax la care aceștia pot fi contactați. b) Descrieți structura cererii pe piețele relevante. Pentru aceasta luați în considerație următoarele elemente: - evaluarea ritmului de creștere a piețelor relevante; - importanța preferințelor clienților pentru anumite mărci de produse consacrate, diferențele dintre produsele de pe piața relevantă și măsura în care există o gamă completă de produse; - gradul de concentrare sau de dispersie a clienților; - segmentarea clienților în diferite grupuri și descrierea consumatorului tipic pentru fiecare dintre aceste grupuri; ANEXA la formular - importanța contractelor de distribuție exclusivă și a altor tipuri de contracte pe termen lung; - importanța administrației publice, a altor organisme de stat, a agenților economici cu capital de stat sau cu participarea statului asupra dezvoltării cererii. c) Descrieți efectul operațiunii de concentrare economică asupra consumatorilor intermediari și finali. d) Prezentați programul de investiții asumat de achizitor pentru a fi realizat la agentul economic achiziționat, specificând: - volumul total al investițiilor și eșalonarea anuală a acestora; - destinația investițiilor, respectiv domeniile de activitate în care sunt realizate (retehnologizare, crearea sau extinderea de capacități de producție etc.); - stadiul realizării investițiilor la data notificării. Precizați efectul programului de investiții asupra creșterii eficienței economice a agentului economic achiziționat (scăderea costurilor de producție și/sau de distribuție) și asupra prețului de piață al produselor. 3. Intrarea pe piață a) Indicați pentru ultimii 5 ani intrările de noi concurenți semnificativi pe piețele relevante; furnizați informații privind noii concurenți și evaluați cota lor actuală pe piață, indicând adresa și numerele de telefon și fax la care pot fi contactați. b) Precizați dacă, după părerea părților notificatoare, există agenți economici potențial aflați în situația de a intra pe piețele relevante; furnizați, în măsura în care este posibil, informații despre acești concurenți potențiali, indicând și adresa și numerele de telefon și de fax la care pot fi contactați. c) Descrieți detaliat diferiții factori care influențează intrarea pe piețele relevante pe care are loc concentrarea economică. Pentru aceasta: - estimați costurile totale ale intrării (cercetare-dezvoltare, realizarea sistemelor de distribuție, activități de promovare, reclamă, asigurarea service etc.), la scara echivalentă unui concurent semnificativ, indicând cota de piață a unui astfel de concurent; - indicați dacă intrarea pe piață este condiționată de obținerea unei autorizații de natură administrativă, de respectarea unor eventuale prescripții cu caracter de norme obligatorii sau de existența unor controale legale ori administrative; - clarificați în ce măsură intrarea pe piață depinde de accesul la materiile prime; - precizați în ce măsură intrarea pe piață este condiționată de durata contractelor dintre un agent economic care activează pe piață și furnizorii și/sau clienții săi; - descrieți importanța licențelor pentru tehnologie și/sau know-how ori a licențelor pentru alte drepturi, pe piețele relevante. 4. Cercetare-dezvoltare a) Apreciați importanța cercetării și dezvoltării asupra capacității unui agent economic care activează pe piețele relevante pe care are loc concentrarea economică de a concura pe termen lung. b) Explicați natura activităților de cercetare-dezvoltare pe piețele afectate, desfășurate de agenții economici implicați în concentrarea economică, luând în considerare următoarele elemente: - intensitatea activității de cercetare-dezvoltare (definită ca raport între cheltuielile cu cercetarea-dezvoltarea și cifra de afaceri) pentru piețele relevante și intensitatea activității de cercetaredezvoltare pentru agenții economici implicați; importanța și tendința cercetării-dezvoltării tehnologice pentru aceste piețe în ultimii ani și în viitor (atât în procesele de producție cât și în sistemele de distribuție); - inovațiile majore făcute pe piețele pe care are loc concentrarea economică propusă și agenții economici cărora acestea le sunt atribuite; - ciclul înnoirilor și situația în care se află, în raport cu acest ciclu, agenții economici implicați în concentrarea economică propusă; - importanța pentru părți a licențelor pentru tehnologie, knowhow și pentru alte drepturi pe piețele implicate în concentrarea economică propusă. 5. Acorduri de cooperare a) Precizați în ce măsură există acorduri de cooperare pe orizontală și/sau pe verticală pe piețele pe care are loc operațiunea de concentrare economică. b) Furnizați informații despre acordurile de cooperare cele mai importante în care sunt angajați agenții economici implicați în operațiunea de concentrare economică pe piețele pe care are loc concentrarea, cum ar fi acordurile de cercetare-dezvoltare, de licențe, de producție în comun, de specializare, de distribuție, de livrare pe termen lung și acordurile pentru schimburile de informații. 6. Asociații profesionale și patronale a) Precizați asociațiile profesionale și/sau patronale în care părțile la concentrarea economică sunt membre. b) Indicați cele mai importante asociații profesionale și/sau patronale la care sunt membri clienții și furnizorii părților la concentrarea economică. Furnizați numele, adresa, numerele de telefon și de fax pentru asociațiile profesionale și patronale de mai sus. II. Integrarea verticală Descrieți modul în care agenții economici, inclusiv grupurile din care aceștia fac parte, implicați în operațiunea de concentrare economică produc și își vând produsele și/sau serviciile, de exemplu dacă sunt numai producători, sau dacă sunt numai distribuitori, atât înainte de operațiunea de concentrare economică propusă, cât și după înfăptuirea acesteia. Precizați natura și gradul de integrare verticală a fiecărui agent economic implicat, înainte de concentrarea economică, și gradul de integrare pe verticală a noii entități economice rezultate prin înfăptuirea operațiunii de concentrarea economică propuse. III. Restricționări auxiliare Dacă părțile la concentrarea economică și/sau alte părți, inclusiv vânzătorul și acționarii (asociații) minoritari, sunt supuse la restricționări auxiliare, respectiv direct legate și necesare pentru implementarea concentrării economice: a) identificați fiecare restricționare auxiliară prevăzută în acordurile prezentate împreună cu notificarea; b) explicați de ce aceste restricționări sunt direct legate și necesare pentru implementarea concentrării economice. IV. Contextul internațional

Descrieți eventualele aspecte internaționale ale concentrării economice propuse, precizând poziția pe piețele internaționale respective a părților implicate în concentrarea economică propusă.

I N S T R U C Ț I U N I

privind aplicarea art. 5 din Legea concurenței nr. 21/1996 în cazul acordurilor de cooperare pe orizontală

În temeiul art. 28 alin. (1) și (3) din Legea concurenței nr. 21/1996,

Consiliul Concurenței adoptă prezentele instrucțiuni.

Capitolul I

Introducere

1.1 Obiectivul instrucțiunilor

1. Prezentele instrucțiuni stabilesc principiile evaluării acordurilor de cooperare pe orizontală sub incidența art. 5 din Legea concurenței nr. 21/1996, denumită în continuare lege . Cooperarea este de tip orizontal dacă acordul sau practica concertată se realizează între agenți economici care operează la același nivel pe piață. În majoritatea situațiilor cooperarea orizontală are ca finalitate cooperarea dintre concurenții de pe piață. Această cooperare acoperă domenii cum ar fi: cercetarea și dezvoltarea, producția, achizițiile sau comercializarea. 2. Acordurile de cooperare pe orizontală pot crea probleme privind concurența pe piețele afectate. Este cazul acordurilor prin care părțile convin să fixeze prețurile ori volumul producției, să își împartă piețele sau clienții, sau cazul acordurilor care conferă părților posibilitatea de a-și menține sau majora puterea pe piață, cu efecte negative asupra prețurilor, volumului producției, inovației, diversificării produselor și calității acestora. 3. Pe de altă parte, cooperarea pe orizontală poate aduce beneficii economice substanțiale. Agenții economici reacționează la presiunea concurențială din ce în ce mai mare, la efectele globalizării piețelor, la progresele tehnologice rapide și, în general, la natura din ce în ce mai dinamică a piețelor. Cooperarea poate fi un instrument pentru împărțirea riscurilor, reducerea costurilor, utilizarea în comun a know-how și aplicarea mai rapidă a inovației. Pentru întreprinderile mici și mijlocii cooperarea reprezintă un important mijloc de adaptare la evoluția pieței. 4. Consiliul Concurenței, recunoscând beneficiile economice care se pot crea prin cooperare, trebuie să fie sigur că este menținută concurența efectivă pe piață. Art. 5 alin. (2) din lege stabilește cadrul legal al unei evaluări complexe, luându-se în considerare atât efectele anticoncurențiale, cât și beneficiile economice. 5. Consiliul Concurenței a adoptat „Regulamentul privind acordarea exceptării, pe categorii de înțelegeri, decizii de asociere ori practici concertate, de la interdicția prevăzută la art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996", publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 56 bis din 3 aprilie 1997. Prin acest regulament s-a stabilit un număr de 8 categorii de înțelegeri, decizii de asociere ori practici concertate susceptibile de a fi exceptate de la aplicarea prevederilor art. 5 alin. (1) din lege în anumite condiții. În cele 8 categorii au fost incluse atât acordurile de cercetare-dezvoltare, la cap. IV, cât și acordurile de specializare, la cap. V. Piețele în schimbare au generat o gamă și o utilizare din ce în ce mai diversificate ale cooperării orizontale. Sunt necesare orientări mai complete și actualizate pentru a se îmbunătăți claritatea și transparența în acest domeniu, cu privire la aplicabilitatea art. 5 din lege. În scopul unei abordări cu accent pe evaluarea economică, pentru asigurarea unei protecții mai eficiente a concurenței și pentru o mai mare siguranță juridică a agenților economici s-a impus adoptarea de către Consiliul Concurenței a unor noi regulamente privind exceptarea categoriilor de acorduri de cercetare-dezvoltare și de specializare, cu abrogarea corespunzătoare a capitolelor vechiului regulament. 6. Obiectivul prezentelor instrucțiuni este de a oferi un cadru analitic pentru tipurile cele mai frecvente de cooperare orizontală, inclusiv pentru cele două categorii de acorduri de cercetare-dezvoltare și de specializare, care fac obiectul noilor regulamente adoptate de Consiliul Concurenței. Acest cadru se bazează în primul rând pe criteriile folosite la analiza contextului economic al unui acord de cooperare. Criteriile economice (cum ar fi puterea pe piață a părților și alți factori referitori la structura pieței) alcătuiesc un element-cheie al evaluării impactului pe care îl poate genera cooperarea asupra pieței. Având în vedere marea varietate a tipurilor și combinațiilor de cooperări orizontale, precum și diversitatea condițiilor de piață în care operează, este imposibil să se ofere răspunsuri specifice la toate situațiile posibile. 1.2. Domeniul de aplicare a instrucțiunilor 7. Prezentele instrucțiuni se referă la înțelegerile sau la practicile concertate, denumite în continuare acorduri , care se realizează între doi sau mai mulți agenți economici care operează la același nivel pe piață, de exemplu la același nivel de producție sau de distribuție. Termenul concurenți , conform utilizării sale în prezentele instrucțiuni, cuprinde atât concurenții reali, cât și concurenții potențiali. Un agent economic este considerat concurent real fie dacă acționează pe aceeași piață relevantă, fie dacă, în lipsa acordului, are capacitatea să își modifice rapid producția pentru a intra pe piața relevantă fără costuri sau riscuri suplimentare semnificative, ca răspuns la o creștere mică și permanentă a prețurilor pe această piață, adică dacă există substituibilitate imediată din punct de vedere al furnizorului. Același tip de raționament poate conduce la gruparea diverselor zone geografice. Când substituibilitatea din punct de vedere al furnizorului poate atrage după sine necesitatea adaptării semnificative a activelor corporale și necorporale existente, efectuarea de investiții suplimentare, luarea de decizii strategice sau întârzierea adoptării lor, agentul economic nu va fi considerat concurent real, ci un concurent potențial. Un agent economic este considerat concurent potențial dacă există dovezi că, în lipsa acordului, agentul economic respectiv ar putea face investițiile suplimentare necesare, astfel încât să pătrundă pe piața relevantă ca răspuns la o creștere mică și permanentă a prețurilor pe această piață. Prezentele instrucțiuni se referă numai la acele tipuri de cooperări care determină creșterea eficienței, adică la acordurile de cercetare-dezvoltare, de producție, de achiziții, de comercializare, privind standardele și acordurile de mediu. 8. Acordurile încheiate între agenții economici care operează la niveluri diferite pe lanțul de producție sau de distribuție, adică acordurile verticale, nu sunt incluse, în principiu, în prezentele instrucțiuni, fiind cuprinse în „Instrucțiunile privind aplicarea art. 5 din Legea concurenței nr. 21/1996 în cazul înțelegerilor verticale". În cazul în care acordurile verticale, cum sunt acordurile de distribuție, se încheie între concurenți, efectele lor asupra pieței și posibilele probleme de concurență pot fi asemănătoare cu cele ale acordurilor orizontale. Prin urmare, acordurile trebuie evaluate conform principiilor descrise în prezentele instrucțiuni. Aceasta nu exclude aplicarea suplimentară a „Instrucțiunilor privind aplicarea art. 5 din Legea concurenței nr. 21/1996 în cazul înțelegerilor verticale", pentru a se evalua restricțiile verticale incluse în aceste acorduri. 9. Acordurile pot combina diverse etape de cooperare, ca de exemplu activitatea de cercetare-dezvoltare combinată cu aplicarea rezultatelor acesteia. Dacă nu cad sub incidența „Regulamentului Consiliului Concurenței privind autorizarea concentrărilor economice", publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 63 bis din 14 aprilie 1997, acordurile orizontale sunt evaluate conform prevederilor prezentelor instrucțiuni. În funcție de obiectivele urmărite prin cooperare se stabilește capitolul corespunzător din prezentele instrucțiuni care se aplică acordului respectiv. La stabilirea obiectivelor se iau în considerare mai ales 2 factori: în primul rând, punctul de plecare al cooperării și, în al doilea rând, gradul de integrare a diferitelor funcții care se combină. Cooperarea care presupune cercetare-dezvoltare în comun, precum și aplicarea în comun a rezultatelor este cuprinsă la capitolul „Acorduri de cercetare-dezvoltare", deoarece producția în comun va avea loc numai dacă cercetarea-dezvoltarea în comun a reușit. Aceasta implică faptul că rezultatele cercetării-dezvoltării în comun sunt decisive pentru producție. Prin urmare, acordul de cercetare-dezvoltare poate fi considerat ca fiind punctul de plecare al cooperării. Evaluarea se va schimba dacă acordul a prevăzut o integrare deplină în domeniul producției și doar o integrare parțială a unor activități de cercetare-dezvoltare. În acest caz posibilele efecte anticoncurențiale și beneficiile economice ale cooperării se vor lega în mare măsură de producția în comun, iar acordul va fi examinat în conformitate cu principiile stabilite la capitolul „Acordurile de producție". Înțelegerile mai complexe, cum ar fi alianțele strategice, care combină în diverse moduri o serie de domenii și instrumente diferite de cooperare, nu fac obiectul prezentelor instrucțiuni. Evaluarea fiecărui domeniu de cooperare din cadrul unui acord se poate realiza cu ajutorul capitolului corespunzător din instrucțiuni, iar înțelegerile complexe vor fi analizate și în integralitatea lor. 10. Criteriile stabilite în prezentele instrucțiuni se aplică la cooperarea privind bunurile și serviciile, denumite colectiv produse . Operațiunile care intră sub incidența Regulamentului privind autorizarea concentrărilor economice, emis de Consiliul Concurenței, nu sunt analizate prin prisma principiilor conținute în prezentele instrucțiuni. 11. Evaluarea conform art. 5, așa cum este descrisă în prezentele instrucțiuni, nu va prejudicia posibila aplicare paralelă a art. 6 din lege la acordurile de cooperare orizontală. 1.3. Principiile de bază ale evaluării în baza art. 5 din lege 1.3.1. Art. 5 alin. (1) din lege 12. Art. 5 alin. (1) se aplică înțelegerilor de cooperare pe orizontală și pe verticală, care au ca obiect sau pot avea ca efect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenței, denumite în continuare restrângeri ale concurenței , pe piața românească sau pe o parte a acesteia. 13. În unele cazuri natura cooperării indică de la început aplicabilitatea art. 5 alin. (1) din lege. Este cazul acordurilor care prin obiectul lor urmăresc restrângerea concurenței prin intermediul fixării prețurilor, limitării producției sau împărțirii piețelor ori clienților. Aceste acorduri sunt considerate ca având efecte negative asupra concurenței pe piață și, ca urmare, nu este necesar să se examineze efectele lor reale asupra concurenței și pieței pentru a se stabili dacă se încadrează la art. 5 alin. (1) din lege. 14. Multe acorduri de cooperare orizontală nu au ca obiect o restrângere a concurenței. În acest caz este necesară analizarea efectelor acordului. Pentru această analiză nu este suficient ca acordul să limiteze concurența dintre părți. Concurența de pe întreaga piață trebuie să fie afectată în asemenea măsură încât să existe premisele unor efecte negative asupra pieței din punctul de vedere al prețurilor, producției, inovației sau diversității ori calității bunurilor și serviciilor. 15. Faptul că un acord poate provoca astfel de efecte negative depinde de contextul economic, ținându-se seama atât de natura acordului, cât și de puterea combinată de pe piață a părților, care determină - împreună cu alți factori structurali - capacitatea acordului de cooperare de a afecta concurența într-o măsură semnificativă. 1.3.1.1. Natura acordului 16. Natura unui acord se referă la factori cum ar fi domeniul și obiectivul cooperării, relația concurențială dintre părți și gradul în care își combină activitățile. 17. Este mică probabilitatea ca anumite tipuri de acorduri, de exemplu majoritatea acordurilor de cercetare-dezvoltare sau cooperarea în vederea fixării standardelor ori a îmbunătățirii condițiilor de mediu, să cuprindă restricții cu privire la prețuri și producție. Dacă aceste tipuri de acorduri au totuși efecte negative, aceste efecte se referă la inovație sau la varietatea produselor. Uneori ele pot conduce la închiderea pieței. 18. Alte tipuri de cooperare, cum ar fi acordurile de producție sau de achiziții, provoacă în mod tipic un anumit grad de combinare a costurilor totale. Dacă acest grad este semnificativ, părțile își pot coordona mai ușor atât prețurile pe piață, cât și producția. Costurile în comun pot fi semnificative numai în anumite condiții. În primul rând, domeniul de cooperare, de exemplu producție și achiziții, trebuie să reprezinte un procent ridicat din costurile totale pe o piață dată. În al doilea rând, părțile trebuie să își combine în mare măsură activitățile în domeniul lor de cooperare. Este, de exemplu, cazul în care părțile produc sau achiziționează în comun un produs intermediar important sau un procent însemnat din totalul vânzărilor lor de un anumit produs finit. 19. Datorită naturii lor unele categorii de acorduri nu se încadrează la art. 5 alin. (1) din lege. Acest lucru este valabil în cazul cooperării care nu presupune coordonarea comportamentului concurențial al părților pe piață, cum ar fi: a) cooperarea între părți neconcurente; b) cooperarea între agenți economici concurenți care nu își pot realiza în mod independent proiectul sau activitatea la care se referă cooperarea; c) cooperarea privind o activitate care nu influențează parametrii relevanți ai concurenței. Aceste categorii de cooperări se încadrează la art. 5 alin. (1) din lege dacă implică agenți economici cu o putere pe piața semnificativă, care pot genera probleme de închidere a pieței pentru terțe părți. 20. O altă categorie de acorduri care poate fi încadrată de la început la art. 5 alin. (1) din lege este cea a acordurilor de cooperare care au ca obiect restrângerea concurenței prin fixarea prețurilor, limitarea producției sau împărțirea piețelor ori a clienților. Aceste restricții sunt considerate deosebit de dăunătoare pentru că afectează direct rezultatul procesului concurențial. Fixarea prețurilor și limitarea producției conduc direct la prețuri mai ridicate pentru clienți sau la oferte sub cantitatea cerută. Împărțirea piețelor ori a clienților reduce posibilitatea de alegere a clienților și generează creșterea prețurilor sau scăderea producției. Se poate presupune deci că aceste restricții au efecte negative asupra pieței. Prin urmare, ele sunt interzise indiferent de cifrele de afaceri și de cotele de piață ale părților, fără să beneficieze, conform prevederilor art. 8 din lege, de exceptarea pe criteriul de minimis . 21. Acordurile care nu aparțin categoriilor menționate mai sus necesită analize ulterioare pentru a se decide dacă se încadrează la art. 5 alin. (1) din lege. Analiza poate cuprinde criterii legate de piață, cum ar fi poziția pe piață a părților sau alți factori structurali. 1.3.1.2. Puterea pe piață și structura pieței 22. Punctul de plecare al analizei este poziția părților pe piețele afectate de cooperare. Aceasta permite să se stabilească dacă părțile își vor păstra, vor dobândi sau își vor majora puterea pe piață prin cooperare, adică măsura în care pot produce efecte negative pe piață în ceea ce privește prețurile, producția, inovația sau varietatea ori calitatea produselor sau serviciilor. Pentru a se efectua această analiză trebuie definite piețele relevante, folosind metodologia din Instrucțiunile cu privire la definirea pieței relevante, în scopul stabilirii părții substanțiale de piață, emise de Consiliul Concurenței și publicate în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 57 bis din 4 aprilie 1997. 23. Dacă părțile au împreună o cotă de piață combinată mică și probabilitatea apariției vreunui efect restrictiv al cooperării este și ea redusă, nu este nevoie, în mod normal, de analize mai profunde. În cazul în care una dintre cele două părți ale unui acord are o cotă de piață nesemnificativă și nu posedă resurse importante, chiar și o cotă de piață combinată mare nu poate fi considerată ca indicând un efect restrictiv asupra concurenței pe piață. Dacă există mai mult de două părți, cota cumulată a tuturor concurenților aflați în cooperare trebuie să fie semnificativ mai mare decât cota celui mai mare concurent participant. 24. Pe lângă poziția pe piață a părților și cotele lor de piață cumulate, un alt factor care poate fi luat în considerare la evaluarea impactului cooperării asupra concurenței este concentrarea pieței, adică poziția și numărul concurenților de pe piață. Se poate folosi ca indicator Indicele Herfindahl-Hirschman (HHI), care reprezintă suma pătratelor cotelor de piață separate ale tuturor concurenților. La un HHI sub 1.000 concentrarea pieței poate fi considerată redusă, între 1.000 și 1.800 este medie, iar peste 1.800 este mare. Indicele HHI obținut după cooperare este important pentru evaluarea posibilelor efecte de piață ale unei cooperări. Un alt posibil indicator ar fi indicele de concentrare a marilor firme, care adună pătratele cotelor de piață individuale ale principalilor concurenți. 25. În funcție de poziția pe piață a părților și de concentrarea pieței pot fi luați în considerare și alți factori, cum ar fi stabilitatea în timp a cotelor de piață, barierele la intrarea pe piață și probabilitatea intrării pe piață, puterea cumpărătorilor/furnizorilor comparativ cu cea a părților sau natura produselor (de exemplu, omogenitate, maturitate). Dacă din punct de vedere al inovației există probabilitatea unui impact asupra concurenței, care nu poate fi măsurat corespunzător pe baza piețelor existente, pot fi luați în considerare factori specifici de analiză a acestor efecte. 1.3.2. Art. 5 alin. (2) din lege 26. Acordurile care se încadrează la art. 5 alin. (1) din lege pot fi exceptate dacă sunt îndeplinite cumulativ condițiile prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege. 1.3.2.1. Beneficii economice 27. O condiție importantă pentru exceptare este ca acordul să contribuie la îmbunătățirea producției sau a distribuției produselor ori la promovarea progresului tehnic sau economic. Deoarece aceste beneficii sunt legate de eficiența statică sau dinamică, ele pot fi denumite beneficii economice . Beneficiile economice pot prevala asupra efectelor restrictive privind concurența. De exemplu, o cooperare poate permite agenților economici să ofere bunuri și servicii de o calitate superioară, la prețuri mai mici, sau să lanseze mai repede inovații. Majoritatea creșterilor de eficiență sunt determinate de combinarea și de integrarea diverselor capacități sau resurse. Părțile trebuie să demonstreze că majorarea eficienței va fi probabil generată de cooperare și că aceasta nu poate fi realizată prin mijloace mai puțin restrictive. Declarațiile de creștere a eficienței trebuie să fie fundamentate. Speculațiile sau declarațiile cu caracter general privitoare la reducerea costurilor nu sunt suficiente. 28. Consiliul Concurenței nu ia în considerare reducerile de costuri ca urmare a reducerii producției, partajării pieței sau a simplei exercitări a puterii pe piață. 1.3.2.2 Beneficii pentru consumatori 29. Beneficiile economice trebuie să apară nu doar la părțile la acord, ci și la consumatori. În general, transmiterea beneficiilor către consumatori va depinde de intensitatea concurenței pe piața relevantă. Presiunile concurențiale vor asigura de regulă transferul reducerilor de costuri către consumatori prin intermediul scăderii prețurilor sau prin stimularea agenților economici de a introduce produse noi pe piață cât mai repede posibil. Prin urmare, dacă pe piață se menține o concurență suficientă pentru a motiva părțile din acord, procesul concurențial va garanta de regulă transferul către consumatori al unei cote importante din beneficiile economice. 1.3.2.3 Indispensabilitatea 30. Restrângerea concurenței trebuie să fie necesară pentru realizarea beneficiilor economice. Dacă există mijloace mai puțin restrictive prin care se obțin beneficii similare, creșterea declarată a eficienței nu poate fi folosită pentru a motiva restrângeri ale concurenței. Caracterul indispensabil al unor astfel de restricționări depinde de condițiile pieței și de durata acordului. De exemplu, acordurile de exclusivitate pot rezolva problema „pasagerului clandestin", în sensul că pot proteja un participant la acord împotriva practicii unor cumpărători care, după ce obțin de la un agent economic toate informațiile necesare deciziei de a cumpăra un anumit produs, cumpără produsul respectiv de la un concurent al acestuia, care, deși nu a făcut cheltuieli cu promovarea produsului nu oferă reduceri de preț substanțiale. Astfel, cel din urmă obține profituri fără efort. De aceea acordurile de exclusivitate pot fi acceptate. În unele împrejurări însă aceste acorduri nu sunt necesare și pot amplifica efectul restrictiv. 1.3.2.4. Menținerea concurenței 31. Criteriul eliminării concurenței pentru o parte substanțială a pieței produselor este legat de problema dominanței. Dacă un agent economic este într-o poziție dominantă sau care poate deveni dominantă, ca o consecință a acordului orizontal, acordul în cauză produce efecte anticoncurențiale în sensul art. 5 alin. (1) din lege și nu poate fi, în principiu, exceptat. 1.3.3. Art. 5 alin. (3) din lege 32. În conformitate cu prevederile art. 5 alin. (3) din lege, beneficiul exceptării prevăzut la alin. (2) al aceluiași articol se acordă prin decizie a Consiliului Concurenței, pentru cazurile individuale de înțelegeri, decizii de asociere sau practici concertate, și se stabilește prin regulament al Consiliului Concurenței, pentru unele categorii de înțelegeri, decizii de asociere ori practici concertate. 33. Prezentele instrucțiuni cuprind modul de abordare și procedura care trebuie urmată de către agenții economici în toate cazurile de înțelegeri de cooperare pe orizontală, indiferent dacă înțelegerea reprezintă un caz individual sau poate fi considerată a se încadra într-o categorie exceptată. 34. Cele mai frecvente forme de acorduri în domeniul producției/specializării, până la un prag al cotei de piață de 20%, iar, în domeniul cercetării-dezvoltării, până la un prag de 25%, sunt exceptate de la aplicarea art. 5 alin. (1) din lege, în conformitate cu prevederile „Regulamentului privind acordarea exceptării acordurilor de specializare de la interdicția prevăzută la art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996" și, respectiv, ale „Regulamentului privind acordarea exceptării acordurilor de cercetare-dezvoltare de la interdicția prevăzută la art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996", dacă acordurile - considerate că se încadrează în categoriile exceptate - îndeplinesc condițiile pentru aplicarea exceptării categoriei și nu conțin restricții grave, „clauze negre", care să facă inaplicabilă exceptarea respectivei categorii. Dacă există una sau mai multe asemenea restricții, beneficiul exceptării categoriei se pierde pentru întregul acord. 35. Pentru exceptările individuale ale acordurilor de cooperare pe orizontală, inclusiv ale acordurilor de specializare și de cercetare-dezvoltare, care nu se încadrează în condițiile de exceptare prevăzute în cele două regulamente mai sus menționate, agenții economici vor proceda în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (4) și (8) din lege, cu prevederile „Regulamentului pentru aplicarea prevederilor art. 5 și 6 din Legea concurenței nr. 21/1996 privind practicile anticoncurențiale", publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 116 bis din 9 iunie 1997 și cu prevederile „Regulamentului privind stabilirea și perceperea tarifelor pentru procedurile și serviciile prevăzute de Legea concurenței nr. 21/1996 și de regulamentele emise în aplicarea acesteia", publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 116 bis din 9 iunie 1997, cu modificările anexei la cel din urmă. Analiza încadrării acestor acorduri în prevederile art. 5 din lege se va face în conformitate cu prevederile prezentelor instrucțiuni. CAPITOLUL II Acordurile de cercetare-dezvoltare 2.1. Definiție 36. Acordurile de cercetare-dezvoltare pot fi diferite ca formă și domeniu afectat. Ele pot acoperi o gamă largă de tipuri, începând cu subcontractarea anumitor activități de cercetare-dezvoltare până la îmbunătățirea în comun a tehnologiilor existente sau la cooperarea în domeniul cercetării-dezvoltării și comercializării de produse complet noi. Înțelegerile pot lua forma unui acord de cooperare sau a unei societăți în comun de cooperare. Acest capitol are în vedere toate formele de acorduri de cercetare-dezvoltare, inclusiv acordurile legate de acestea, referitoare la producerea sau la comercializarea rezultatelor cercetării-dezvoltării, cu condiția ca obiectul principal al cooperării să fie cercetareadezvoltarea. Sunt exceptate fuziunile și societățile în comun concentrative, care intră sub incidența Regulamentului privind autorizarea concentrărilor economice, emis de către Consiliul Concurenței. 37. Cooperarea în domeniul cercetării-dezvoltării poate reduce paralelismele privind costurile, precum și costurile inutile, generând un schimb de idei și de experiență semnificativ și având drept rezultat dezvoltarea mai rapidă a produselor și tehnologiilor. Ca regulă generală, cooperarea în domeniul cercetării-dezvoltării tinde către globalizarea acestei activități. 38. Întreprinderile mici și mijlocii (IMM) alcătuiesc o categorie dinamică și eterogenă, care se confruntă cu numeroase provocări, inclusiv cererea crescândă din partea marilor companii pentru care adeseori acestea lucrează ca subcontractanți. În sectoarele în care activitatea de cercetare-dezvoltare este intensă, IMM aflate în dezvoltare rapidă, adeseori denumite Întreprinderi Începătoare , au printre obiective și pe acela de a intra în topul firmelor active pe segmentele de piață care se dezvoltă rapid. Pentru a face față acestor provocări și pentru a rămâne competitive IMM trebuie să aibe, în mod constant, activitate de inovație. Prin cooperarea în domeniul cercetării-dezvoltării se oferă posibilitatea creșterii volumului acestei activități efectuate de către IMM, astfel încât acestea să poată concura efectiv cu agenții economici mai puternici de pe piață. 39. În anumite circumstanțe acordurile de cercetare-dezvoltare pot crea totuși probleme de concurență, cum ar fi efectele restrictive asupra prețurilor, producției, inovației, diversității sau calității produselor. 2.2. Piețe relevante 40. Cheia definirii pieței relevante, când se evaluează efectele unui acord de cercetare-dezvoltare, este identificarea acelor produse, tehnologii sau eforturi în direcția cercetării-dezvoltării, care vor acționa ca o constrângere la competitivitate asupra părților. La un capăt al spectrului situațiilor posibile inovația poate conduce la realizarea unui produs sau a unei tehnologii, care să concureze pe o piață existentă a produselor sau a tehnologiilor. Este cazul cercetării-dezvoltării îndreptate către micile îmbunătățiri sau diversificări, cum ar fi noi modele ale unui anumit produs. În acest caz efectele posibile privesc piața produselor existente. La celălalt capăt inovația poate avea drept rezultat un produs complet nou, care își creează propria piață (de exemplu, spectrul de acțiune al unui vaccin nou în cazul unei boli anterior incurabile). În acest caz piețele existente sunt relevante numai dacă sunt într-un fel legate de inovația respectivă. Totuși, majoritatea cazurilor privesc probabil situații între cele două extreme, de exemplu, situații în care efortul de inovare poate crea produse sau tehnologii care pe parcurs le înlocuiesc pe cele existente (de exemplu, CD care au înlocuit plăcile de pick-up). O analiză atentă a acestor situații poate necesita acoperirea atât a piețelor existente, cât și a impactului acordului asupra inovației. Piețele existente a) Piețele produselor 41. În cazul în care cooperarea se referă la cercetarea-dezvoltarea pentru îmbunătățirea produselor existente, aceste produse existente, inclusiv substitutele apropiate, formează piața relevantă vizată de cooperare. Acest fapt rezultă din prevederile Instrucțiunilor privind definirea pieței relevante, în vederea stabilirii părții substanțiale de piață, emise de către Consiliul Concurenței și publicate în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 57 bis din 4 aprilie 1997. 42. Dacă eforturile în direcția cercetării-dezvoltării au drept scop modificarea semnificativă a unui produs existent sau chiar realizarea unui produs nou care să îl înlocuiască pe cel existent, substituirea cu produsul existent poate fi imperfectă sau poate necesita mult timp. În consecință, produsele vechi și cele potențial înlocuitoare nu ar putea aparține aceleiași piețe relevante. Poate fi vizată totuși piața pentru produsele existente, dacă există probabilitatea ca unirea eforturile de cercetare-dezvoltare să conducă la coordonarea comportamentului părților ca furnizori ai produselor existente. Exploatarea puterii pe piața existentă este totuși posibilă numai dacă părțile luate împreună au o poziție puternică atât în ceea ce privește piața produselor existente, cât și capacitatea de a efectua activități de cercetare-dezvoltare. 43. Dacă cercetarea-dezvoltarea se referă la o componentă importantă a produsului finit, nu numai piața pentru această componentă poate fi relevantă pentru evaluare, dar și piața existentă pentru produsul finit. De exemplu, dacă producătorii de automobile cooperează unii cu alții în domeniul cercetării-dezvoltării pentru un nou tip de motor, piața automobilelor poate fi afectată de această cooperare în cercetare-dezvoltare. Piața pentru produsele finite este totuși relevantă pentru evaluare numai dacă componenta vizată de cercetare-dezvoltare reprezintă un element-cheie din punct de vedere economic și tehnic al acestor produse finite și dacă părțile la acordul de cercetare-dezvoltare sunt concurenți importanți pentru produsele finite. b) Piețele tehnologiilor 44. Cooperarea în cercetare-dezvoltare poate viza nu numai produsele, dar și tehnologiile. Dacă drepturile de proprietate intelectuală sunt comercializate separat de produsele respective, piața relevantă a tehnologiilor trebuie și ea definită. Piețele tehnologiilor constau din proprietatea intelectuală acordată prin licență și substitutele sale apropiate, de exemplu, alte tehnologii pe care clienții le pot folosi ca înlocuitori. 45. Metodologia de definire a piețelor tehnologiilor urmează aceleași principii ca și definirea pieței produselor. Pornind de la tehnologia comercializată de către părți, este nevoie să se identifice acele tehnologii către care se pot îndrepta clienții, ca reacție la o creștere ușoară, dar permanentă, a prețurilor pe piața relevantă. După identificarea acestor tehnologii se pot calcula cotele de piață, împărțind venitul obținut de părți din licențiere la venitul total obținut din licențiere de către toți vânzătorii de tehnologii substituibile. 46. Poziția părților pe piața tehnologiilor existente este un criteriu relevant de evaluare atunci când cooperarea în cercetaredezvoltare privește îmbunătățirea semnificativă a tehnologiilor existente sau realizarea unei tehnologii noi care poate înlocui tehnologia existentă. Cota de piață a părților poate fi totuși luată ca punct de plecare pentru această analiză. Pe piața tehnologiilor trebuie pus un accent deosebit pe concurența potențială. Dacă agenții economici care nu își licențiază în mod curent tehnologiile pot intra pe piața tehnologiilor, aceștia ar putea restrânge capacitatea părților de a crește prețul tehnologiilor lor. Concurența În inovație (eforturi de cercetare-dezvoltare) 47. Cooperarea în cercetare-dezvoltare poate să nu afecteze doar concurența pe piețele existente, dar și concurența în inovație. Este cazul în care cooperarea privește dezvoltarea unor produse/tehnologii noi care pot fie să le înlocuiască cândva pe cele existente - dacă sunt în curs de apariție -, fie să urmărească o utilizare nouă care nu va conduce la înlocuirea produselor existente, ci va crea o cerere complet nouă. În aceste situații efectele asupra concurenței în inovație sunt importante, dar în unele cazuri nu pot fi suficient evaluate prin analiza concurenței actuale sau potențiale pe piața produselor ori tehnologiilor existente. În funcție de natura procesului de inovație specific fiecărui sector industrial se pot distinge două situații. 48. În prima situație, care se regăsește, de exemplu, în industria farmaceutică, procesul inovării este structurat de asemenea manieră încât este posibilă identificarea timpurie a polilor cercetării-dezvoltării. Polii cercetării-dezvoltării sunt eforturile de cercetare-dezvoltare îndreptate către un produs sau o tehnologie nouă și substitutele pentru acea cercetare-dezvoltare, adică situația în care cercetarea-dezvoltarea are drept scop realizarea de produse sau tehnologii substituibile celor realizate prin cooperare și care beneficiază de acces comparabil la resurse, precum și de un grafic de timp similar. În acest caz se poate analiza dacă după acord au mai rămas suficienți poli de cercetare-dezvoltare. Punctul de plecare al analizei este activitatea de cercetare-dezvoltare a părților. Apoi, trebuie identificați polii credibili de cercetare-dezvoltare aflați în concurență. Pentru a evalua credibilitatea polilor concurenți trebuie luate în considerare următoarele aspecte: natura, domeniul și dimensiunea altor posibile eforturi de cercetare-dezvoltare, accesul lor la resursele financiare și umane, know-how/patente sau alte active specializate, precum și viteza acestora de acțiune și capacitatea lor de a exploata posibilele rezultate. Un pol de cercetare-dezvoltare nu este un concurent credibil dacă nu poate fi privit ca înlocuitor apropiat al efortului de cercetare-dezvoltare al părților din punctul de vedere, de exemplu, al accesului la resurse sau al timpului de reacție. 49. În cea de-a doua situație eforturile inovatoare dintr-o ramură industrială nu sunt clar structurate pentru a face posibilă identificarea polilor cercetării-dezvoltării. În această situație Consiliul Concurenței va încerca, doar în cazuri excepționale, să evalueze impactul unei anumite cooperări în cercetarea-dezvoltarea privind inovația și se va limita la evaluarea piețelor produselor/tehnologiilor, care sunt legate de cooperarea în cercetarea-dezvoltarea respectivă. Calcularea cotelor de piață 50. Calcularea cotelor de piață atât pentru exceptarea categoriei, în conformitate cu prevederile „Regulamentului privind acordarea exceptării acordurilor de cercetare-dezvoltare de la interdicția prevăzută la art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996", cât și pentru evaluarea individuală a acestor acorduri trebuie să reflecte distincția dintre piețele existente și concurența în inovație. La începutul cooperării punctul de referință este piața produselor susceptibile de îmbunătățire sau înlocuire prin produse în curs de schimbare. Dacă acordul de cercetare-dezvoltare are drept scop doar îmbunătățirea sau modernizarea produselor existente, această piață cuprinde produsele direct vizate de cercetare-dezvoltare. Cotele de piață pot fi astfel calculate pe baza valorii vânzărilor de produse existente. Dacă cercetarea-dezvoltarea are drept scop înlocuirea unui produs existent, noul produs, dacă va fi reușit, va deveni un substitut pentru produsele existente. Pentru a evalua poziția concurențială a părților, este și în acest caz posibil să se calculeze cotele de piață pe baza valorii vânzărilor de produse existente. În consecință, prevederile regulamentului sus-menționat își bazează exceptarea, în aceste situații, pe cota de piață de pe „piața relevantă a produselor care pot fi îmbunătățite sau înlocuite de produsele care fac obiectul contractului". Pentru exceptare, această cotă de piață nu poate depăși 25%. 51. Dacă cercetarea-dezvoltarea are drept scop punerea la punct a unui produs care va crea o cerere complet nouă, cotele de piață bazate pe vânzări nu pot fi calculate. Este posibilă doar o analiză a efectelor acordului asupra concurenței în inovație. În consecință, regulamentul sus-menționat exceptează aceste acorduri, indiferent de cota de piață, pentru o perioadă de șapte ani după introducerea produsului pe piață. Totuși, beneficiul exceptării categoriei poate fi retras, dacă acordul elimină concurența efectivă în inovație. După perioada de șapte ani, pot fi calculate cotele de piață pe baza vânzărilor, aplicându-se pragul de cotă de piață de 25%. 2.3. Evaluarea conform art. 5 alin. (1) din lege 2.3.1. Natura acordului 52. Majoritatea acordurilor de cercetare-dezvoltare nu se încadrează în prevederile art. 5 alin. (1) din lege. Acest lucru este valabil în primul rând în cazul acordurilor de cooperare în cercetare-dezvoltare, aflate într-o etapă mai mult teoretică, foarte îndepărtată de exploatarea posibilelor rezultate. 53. De altfel, cooperarea în cercetare-dezvoltare între părți neconcurente, în general, nu restrânge concurența. Un acord de cooperare încheiat între agenți economici neconcurenți poate avea totuși efecte de închidere a pieței care să îl încadreze în prevederile art. 5 alin. (1) din lege, dacă se referă la exclusivitate în exploatarea rezultatelor și dacă una dintre părțile la acord deține o cotă semnificativă pe piața tehnologiei, fără de care nu se pot exploata rezultatele. Relația concurențială dintre părți trebuie analizată în contextul piețelor existente afectate și/sau al inovației. Dacă părțile nu reușesc să efectueze în mod independent activitatea de cercetare-dezvoltare necesară, nu există nici o concurență care să poată fi restrânsă. Acest lucru este valabil, de exemplu, pentru agenții economici care își pun laolaltă priceperea, tehnologiile și alte resurse. Problema concurenței potențiale trebuie evaluată pe baze realiste. De exemplu, părțile nu pot fi definite ca potențiali concurenți pentru simplul motiv că prin cooperare își pot permite să desfășoare activități de cercetaredezvoltare. Întrebarea decisivă este dacă fiecare parte, separat, are mijloacele necesare, ca active, know-how și alte resurse, pentru realizarea activității de cercetare-dezvoltare. 54. Cooperarea prin subcontractarea activității de cercetaredezvoltare pe care anterior agentul economic, care comandă această activitate, o realiza cu forțe proprii, activitate captivă, se realizează de agenți economici specializați, institute de cercetări sau centre universitare, care nu operează în sensul exploatării rezultatelor. În mod tipic, aceste acorduri se combină cu un transfer de know-how și/sau cu o clauză de livrare exclusivă a posibilelor rezultate. Datorită raporturilor de complementaritate în care se află părțile aflate în cooperare, în aceste situații nu se aplică art. 5 alin. (1) din lege. 55. Cooperarea în cercetare-dezvoltare, care nu cuprinde exploatarea în comun a posibilelor rezultate prin licențiere, producție și/sau comercializare, se încadrează rareori la art. 5 alin. (1) din lege. Aceste acorduri de cercetare-dezvoltare „pure" pot să genereze probleme de concurență doar dacă concurența efectivă în inovație este semnificativ redusă. 56. Dacă adevăratul obiect al acordului nu este cercetareadezvoltarea, ci crearea unui cartel deghizat care să urmărească fixarea prețurilor, limitarea producției sau alocarea piețelor, acordul intră sub incidența art. 5 alin. (1) din lege. Cu toate acestea un acord de cercetare-dezvoltare care cuprinde exploatarea în comun a viitoarelor rezultate nu este neapărat restrictiv pentru concurență. 57. Acordurile de cercetare-dezvoltare care nu pot fi evaluate de la bun început ca fiind clar nerestrictive pot intra sub incidența prevederilor art. 5 alin. (1) din lege și trebuie analizate în contextul lor economic. Acest lucru este valabil pentru cooperarea în cercetare-dezvoltare, stabilită într-o etapă foarte apropiată de lansarea pe piață și care a fost convenită între agenți economici concurenți, fie pe piețele produselor/tehnologiilor existente, fie pe piețele inovării. 2.3.2. Puterea pe piață și structura piețelor 58. Cooperarea în cercetare-dezvoltare poate avea efecte negative pe piață în trei privințe: în primul rând, aceasta poate restrânge inovația, în al doilea rând, poate genera coordonarea comportamentului părților pe piețele existente și, în al treilea rând, pot apărea probleme de închidere a pieței, la nivelul exploatării rezultatelor. Există probabilitatea apariției acestor tipuri de efecte negative pe piețe, atunci când părțile din cooperare au o putere semnificativă pe piețele existente și/sau când concurența în inovare este semnificativ redusă. Fără putere pe piață nu există stimulentul coordonării comportamentului pe piețele existente sau al reducerii ori încetinirii inovației. Probleme de închidere a pieței pot apărea numai în contextul cooperării, care implică cel puțin un agent economic cu putere de piață semnificativă în ceea ce privește o tehnologie foarte importantă sau exploatarea exclusivă a rezultatelor. 59. Nu există un prag absolut al cotei de piață care să indice faptul că un acord de cercetare-dezvoltare creează un anumit grad de putere pe piață, încadrându-se astfel la art. 5 alin. (1). Totuși, acordurile de cercetare-dezvoltare sunt exceptate dacă au fost încheiate între părți cu o cotă de piață combinată care nu depășește 25% și dacă îndeplinesc celelalte condiții de aplicare a prevederilor „Regulamentului privind acordarea exceptării acordurilor de cercetare-dezvoltare de la interdicția prevăzută la art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996". Prin urmare, la majoritatea acordurilor de cercetare-dezvoltare efectele restrictive trebuie analizate numai în cazul în care cota de piață combinată a părților depășește 25%. 60. Acordurile care, datorită unei cote de piață cumulate a părților care depășește pragul de 25%, nu sunt exceptate în baza regulamentului sus-menționat nu restrâng neapărat concurența. Totuși, cu cât este mai puternică poziția combinată a părților pe piețele existente și/sau cu cât concurența în inovație este mai restricționată, cu atât mai probabilă este aplicarea art. 5 alin. (1) din lege, iar evaluarea necesită o analiză mai detaliată. 61. În cazul în care cercetarea-dezvoltarea are ca obiect îmbunătățirea sau modernizarea produselor/tehnologiilor existente, posibilele efecte privesc piețele relevante ale acelor produse/tehnologii existente. Efectele asupra prețurilor, producției și/sau inovației sunt totuși posibile numai dacă părțile împreună au o poziție puternică, intrarea pe piața respectivă este dificilă și sunt identificabile puține alte activități de inovare. În plus, dacă cercetarea-dezvoltarea privește numai un input relativ minor al produsului finit, efectele asupra concurenței la produsele finite sunt limitate. În general, trebuie făcută deosebirea între acordurile de cercetare-dezvoltare pure și cooperarea mai cuprinzătoare, care implică diferite etape de exploatare a rezultatelor, de exemplu licențiere, producție, comercializare. După cum s-a menționat mai sus, acordurile de cercetare-dezvoltare pure se încadrează rareori la art. 5 alin. (1) din lege. Acest lucru este valabil mai ales pentru cercetarea-dezvoltarea îndreptată spre îmbunătățirea limitată a produselor/tehnologiilor existente. Dacă în această situație cooperarea în cercetare-dezvoltare cuprinde exploatarea în comun numai prin licențiere, sunt puțin probabile efectele restrictive, cum ar fi închiderea pieței. Dacă sunt totuși incluse producția și/sau comercializarea în comun a produselor/tehnologiilor ușor îmbunătățite, cooperarea trebuie examinată mai îndeaproape. În primul rând, apariția efectelor negative asupra prețurilor și producției pe piețele existente este mai probabilă dacă în această situație sunt implicați concurenți puternici. În al doilea rând, cooperarea se poate apropia mai mult de cazul acordului de producție pentru că activitățile de cercetare-dezvoltare nu pot forma de facto centrul de greutate al unei asemenea colaborări. 62. În cazul în care cercetarea-dezvoltarea este îndreptată către un produs sau o tehnologie complet nouă, care își creează propria piață, efectele asupra prețului și nivelului producției pe piețele existente sunt puțin probabile. Analiza trebuie să se axeze pe posibilele restricții asupra inovării, privind, de exemplu, calitatea și varietatea viitoarelor produse/tehnologii sau viteza de inovare. Aceste efecte restrictive pot apărea când doi sau mai mulți agenți economici angajați în realizarea unui produs nou încep să coopereze în etapa în care fiecare, separat, se află aproape de lansarea produsului. În acest caz inovația poate fi restrânsă chiar și de un acord de cercetare-dezvoltare pur. Totuși, în general, cooperarea în cercetare-dezvoltare privind produsele complet noi este proconcurențială. Acest principiu nu se modifică semnificativ dacă este vorba de exploatarea în comun a rezultatelor, nici chiar dacă este vorba de comercializarea în comun. Într-adevăr, aspectul exploatării în comun a rezultatelor în aceste situații este relevant numai atunci când problema închiderii accesului la tehnologiile de vârf este importantă. Aceste probleme nu ar apărea totuși dacă părțile ar acorda licențe unei terțe părți. 63. Majoritatea acordurilor de cercetare-dezvoltare se vor situa undeva între cele două situații prevăzute la pct. 61 și 62. Ele pot avea deci efecte asupra inovației, precum și repercusiuni asupra piețelor existente. În consecință, atât piața existentă, cât și efectul asupra inovației pot avea relevanță pentru evaluarea cu privire la poziția combinată a părților. Se vor avea în vedere: indicele de concentrare, numărul de agenți economici/inovatori și condițiile de intrare pe piață. În unele cazuri pot apărea atât efecte restrictive asupra prețului/nivelului de producție pe piețele existente, cât și efecte negative asupra inovării prin încetinirea vitezei de dezvoltare. De exemplu, dacă pe piața existentă a unei tehnologii concurenții semnificativi cooperează pentru a pune la punct o nouă tehnologie care într-o zi poate înlocui produsele existente, această cooperare va avea probabil efecte restrictive, dacă părțile au o putere de piață semnificativă, ceea ce ar stimula exploatarea ei, și dacă au și o poziție puternică în ceea ce privește cercetareadezvoltarea. Un efect similar poate apărea dacă un agent economic important de pe piața existentă cooperează cu un concurent mult mai mic sau potențial, care tocmai se pregătește să lanseze pe piață un produs/tehnologie nouă, care poate periclita poziția agentului existent. 64. Acordurile pot ieși din cadrul categoriei exceptate, indiferent de puterea pe piață a părților. Acest lucru este valabil, de exemplu, pentru acordurile care restrâng accesul unei părți la rezultatele activității, pentru că aceste acorduri, de regulă, nu promovează progresul tehnic și economic printr-o diseminare crescută a cunoștințelor tehnice între părți. „Regulamentul privind acordarea exceptării acordurilor de cercetare-dezvoltare de la interdicția prevăzută la art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996" prevede o exceptare specifică de la această regulă generală în cazul centrelor universitare, institutelor de cercetare sau firmelor specializate, care oferă activitatea de cercetare-dezvoltare ca serviciu și care nu acționează în vederea exploatării industriale a rezultatelor cercetării și dezvoltării. Acordurile care conțin drepturi de acces exclusiv pot îndeplini, dacă se încadrează la art. 5 alin. (1) din lege, criteriile de exceptare prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege, mai ales dacă drepturile de acces exclusiv sunt indispensabile economic, avându-se în vedere piața, riscurile și nivelul investițiilor necesare pentru exploatarea rezultatelor cercetării și dezvoltării. 2.4. Evaluarea conform art. 5 alin. (2) din lege 2.4.1. Beneficiile economice 65. Majoritatea acordurilor de cercetare-dezvoltare, cu sau fără exploatarea în comun a rezultatelor, aduc beneficii economice prin economisirea costurilor și prin schimbul eficient de idei și experiență, ceea ce conduce la apariția de produse și tehnologii îmbunătățite sau noi care se realizează mai rapid decât de obicei. În aceste condiții este rezonabil să se prevadă exceptarea acestor acorduri care duc la restrângerea concurenței până la un prag al cotei de piață sub care se poate presupune, în sensul aplicării art. 5 alin. (2) din lege, că, în general, efectele pozitive ale acordurilor de cercetare-dezvoltare vor prevala asupra oricăror efecte negative asupra concurenței. 66. Dacă se creează o putere considerabilă pe piață sau dacă aceasta crește ca urmare a cooperării, părțile trebuie să demonstreze că există beneficii semnificative în urma realizării cooperării, că va avea loc o lansare mai rapidă a noilor produse/tehnologii sau să probeze alte dovezi de eficiență. 2.4.2. Indispensabilitatea 67. Un acord de cercetare-dezvoltare nu poate fi exceptat dacă impune restricții care nu sunt strict necesare atingerii beneficiilor scontate. Clauzele specifice, enumerate la art. 7 din „Regulamentul privind acordarea exceptării acordurilor de cercetare-dezvoltare de la interdicția prevăzută la art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996", vor face de obicei imposibilă exceptarea, chiar și în cazul unei evaluări individuale. Acestea pot fi considerate deci un bun indicator al restricțiilor care nu sunt indispensabile cooperării. 2.4.3. Menținerea concurenței 68. Nu va fi posibilă exceptarea dacă părților li se oferă posibilitatea eliminării concurenței pe o parte substanțială a pieței produselor/tehnologiilor respective. Dacă, în urma încheierii unui acord de cercetare-dezvoltare, un agent economic este dominant sau devine dominant, fie pe piețele existente, fie în ceea ce privește inovația, acordul în cauză produce efecte anticoncurențiale în sensul art. 5 din lege și, în principiu, nu poate fi exceptat. Referitor la inovație, acest lucru este valabil dacă, de exemplu, acordul combină singurii doi poli existenți ai cercetării. Momentul evaluării acordului și durata exceptării 69. Acordurile de cercetare-dezvoltare care se extind asupra producției și comercializării în comun a produselor/tehnologiilor noi necesită o atenție deosebită în ceea ce privește momentul efectuării evaluării. 70. La începutul cooperării nu se știe dacă aceasta va avea succes și nu se cunosc o serie de factori, cum ar fi viitoarea poziție pe piață a părților și dezvoltarea viitoare a piețelor produselor și tehnologiilor. În consecință, evaluarea la momentul realizării cooperării se limitează la piețele de tehnologii și produse existente și/sau la piețele de inovație, conform descrierii din prezentul capitol. Dacă pe baza analizei nu este probabilă eliminarea concurenței, acordul de cercetare-dezvoltare poate beneficia de exceptare. Această exceptare va acoperi în mod normal durata etapei de cercetare-dezvoltare plus, în ceea ce privește producerea și comercializarea în comun a rezultatelor, o etapă suplimentară pentru posibila lansare și introducere pe piață. Motivul pentru care se include această etapă suplimentară de exceptare este acela că agenții economici care ajung primii pe piață cu un produs sau cu o tehnologie nouă vor beneficia inițial de segmente mari de piață, iar cercetarea-dezvoltarea realizată cu succes este adeseori răsplătită prin protejarea proprietății intelectuale. Poziția puternică pe piață, datorată acestui „avantaj al primului venit", nu poate fi în mod normal interpretată ca eliminare a concurenței. Prin urmare, categoria exceptată acoperă acordurile de cercetaredezvoltare pentru o perioadă suplimentară de 7 ani, adică dincolo de etapa cercetării-dezvoltării, indiferent dacă părțile obțin în această perioadă o cotă de piață mare pentru produsele sau tehnologiile noi. Acest lucru este valabil și în situația evaluării individuale a cazurilor care nu se încadrează în prevederile „Regulamentului privind acordarea exceptării acordurilor de cercetare-dezvoltare de la interdicția prevăzută la art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996", cu condiția îndeplinirii criteriilor pentru celelalte aspecte ale acordului, prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege. Aceasta nu exclude posibilitatea îndeplinirii criteriilor cuprinse la art. 5 alin. (2) și pe o perioadă mai mare de 7 ani, dacă se poate demonstra că acea perioadă reprezintă perioada minimă necesară pentru a garanta o recuperare adecvată a investițiilor făcute. 71. Dacă după această perioadă se efectuează o nouă evaluare a cooperării în cercetare-dezvoltare, de exemplu ca urmare a unei reclamații, analiza trebuie să se bazeze pe situația existentă pe piață în momentul respectiv. Exceptarea pe categorii va continua să se aplice dacă în acel moment cota părților pe piața relevantă nu depășește 25%. CAPITOLUL III Acordurile de producție (inclusiv acordurile de specializare) 3.1. Definiție 72. Acordurile privind producția sunt de mai multe tipuri, în funcție de formă și obiect. Ele pot avea forma producției în comun în cadrul unei societăți în comun, adică a unei societăți controlate în comun care activează în unul sau mai multe sectoare de producție, sau pot fi acorduri de specializare ori de subcontractare, prin care una dintre părți se angajează să fabrice un anumit produs. Aceste instrucțiuni nu se ocupă de societățile în comun care fac obiectul Regulamentului privind autorizarea concentrărilor economice, emis de către Consiliul Concurenței. 73. În general, se disting 3 categorii de acorduri privind producția: acorduri privind producția în comun, prin care părțile convin să fabrice în comun anumite produse, acorduri de specializare unilaterală sau reciprocă, prin care părțile convin în mod unilateral sau reciproc să sisteze fabricarea unui produs pe care să îl cumpere de la cealaltă parte, și acorduri de subcontractare, prin care o parte, contractorul, încredințează celeilalte părți, subcontractorul, fabricarea unui produs. 74. Acordurile de subcontractare încheiate între agenți economici concurenți fac obiectul acestor instrucțiuni, iar acordurile de subcontractare încheiate între agenți economici neconcurenți fac obiectul „Instrucțiunilor privind aplicarea art. 5 din Legea concurenței nr. 21/1996 în cazul înțelegerilor verticale". 3.2. Piețele relevante 75. Pentru a evalua raporturile concurențiale dintre părțile acordului trebuie definită în primul rând piața sau piețele relevante ale produsului și piețele geografice afectate de cooperare, adică piața sau piețele produsului care face obiectul acordului. În al doilea rând, un acord privind producția mai poate afecta, pe lângă piața produsului care face obiectul acordului, și comportamentul concurențial al părților pe piețele riverane acesteia, situate față de ea în amonte, în aval sau în vecinătatea lor pe același nivel. Totuși, efectele pe piețele riverane apar doar dacă, în urma cooperării pe o piață, rezultă ca necesară coordonarea comportamentului concurențial pe o altă piață, adică atunci când piețele sunt interdependente și când părțile dețin poziții importante pe piețele riverane. 3.3. Evaluarea în baza art. 5 alin. (1) din lege 3.3.1. Natura acordului 76. Probleme privind concurența pot apărea mai ales când părțile care își coordonează comportamentul concurențial prin acordurile privind producția sunt furnizori. Astfel de probleme apar când părțile care cooperează sunt concurenți actuali sau potențiali pe cel puțin una dintre aceste piețe relevante, adică pe piețele direct afectate de cooperare și/sau pe piețele riverane, după caz. 77. Faptul că părțile sunt concurente nu determină automat coordonarea comportamentului lor. În plus, cooperarea părților trebuie în mod normal să acopere o parte semnificativă a activităților lor pentru a înregistra costuri în comun substanțiale. Cu cât este mai mare volumul cheltuielilor în comun, cu atât crește potențialul unei limitări a concurenței prin preț, în special în cazul produselor omogene. 78. Pe lângă problemele legate de cooperare, acordurile privind producția pot avea, de asemenea, efecte negative pentru terțe părți, cum ar fi problemele privind închiderea piețelor pentru acestea. Ele nu sunt cauzate de o relație concurențială între părți, ci de o poziție puternică pe piață a cel puțin uneia dintre părți, de exemplu pe o piață din amonte pentru un componentcheie, care dă posibilitatea părților să majoreze costurile rivalilor lor pe o piață din aval în contextul unei relații mai mult pe verticală sau complementare între părțile cooperante. De aceea, în cazul fabricării în comun a unui component important sau în cazul acordurilor de subcontractare, trebuie analizată în primul rând posibilitatea închiderii pieței. 79. În afara cazului în care apare problema închiderii pieței, acordurile privind producția, încheiate între părți care nu sunt concurenți, nu intră în mod normal sub incidența art. 5 alin. (1) din lege. Nu intră sub incidența art. 5 din lege nici acordurile prin care inputurile sau componentele care anterior erau fabricate pentru consumul propriu, producția captivă, sunt cumpărate de la un terț în baza unui acord de subcontractare ori specializare unilaterală. Este exceptat cazul în care există indicii că agentul economic care anterior a produs doar pentru consumul propriu putea intra pe piața vânzărilor de produse finite către terți, piața producției necaptive, fără să înregistreze costuri sau riscuri suplimentare semnificative, ca răspuns la modificările permanente, dar mici ale prețurilor pe piețele cu care are legături. 80. Cooperarea dintre agenții economici care sunt concurenți pe piețe aflate în strânsă legătură cu piața pe care are loc cooperarea nu poate fi apreciată ca fiind anticoncurențială dacă singura posibilitate, justificabilă comercial, pentru intrarea pe o nouă piață, în scopul lansării unui nou produs sau serviciu ori pentru realizarea unui anumit proiect, este cooperarea. 81. Dacă părțile la acord înregistrează în comun doar o mică parte din costurile lor totale, este mică probabilitatea de a apărea un efect asupra comportamentului concurențial al părților care au calitatea de furnizori. De exemplu, se poate presupune că există costuri în comun mici atunci când doi sau mai mulți agenți economici convin să coopereze printr-o specializare sau fabricare în comun a unui produs intermediar care reprezintă doar o mică parte din cheltuielile de producție pentru fabricarea unui produs finit și, ca urmare, din cheltuielile totale. La fel se pune problema în cazul unui acord de subcontractare între concurenți, prin care inputul cumpărat de unul dintre concurenți de la celălalt reprezintă doar o mică parte din costurile de producție aferente produsului finit. Se poate aprecia, de asemenea, că există costuri în comun reduse atunci când părțile fabrică în comun un produs finit, dar într-o cantitate mică față de producția lor totală de astfel de produse. Chiar în cazul în care se realizează în comun o cantitate semnificativă cheltuielile în comun pot fi totuși reduse sau moderate dacă produsul care face obiectul cooperării este eterogen și implică un marketing costisitor. 82. Acordurile de subcontractare dintre concurenți nu intră sub incidența art. 5 alin. (1) din lege dacă se limitează la tranzacții ocazionale pe piața produselor finite, fără alte obligații suplimentare și fără ca acestea să facă parte dintr-un cadru mai larg de relații comerciale între părți. 83. Acordurile prin care se fixează prețurile de vânzare ale părților, se limitează producția sau se împart piețele ori grupurile de clienți restricționează concurența și intră sub incidența art. 5 alin. (1) din lege, cu următoarele excepții: a) când părțile convin asupra volumului producției care face obiectul acordului privind producția, de exemplu capacitatea de producție și volumul producției unei societăți în comun sau volumul convenit de achiziții; sau b) când o societate în comun de producție, care realizează și distribuția produselor sale, fixează prețul de vânzare al acestor produse, cu condiția ca fixarea prețului de către societatea în comun să fie efectul integrării diferitelor funcții, adică societatea în comun să fie considerată ca având funcționare deplină, așa cum este definită funcționarea deplină în Regulamentul privind autorizarea concetrărilor economice. În ambele cazuri acordul privind producția sau prețurile nu va fi evaluat separat, ci în ansamblul efectelor pe care le are pe piața societății în comun, pentru a determina incidența cu prevederile art. 5 alin. (1) din lege. 84. Acordurile privind producția, care, pe baza principiilor menționate, nu pot fi caracterizate în mod clar ca fiind restrictive sau nerestrictive, pot intra sub incidența art. 5 alin. (1) din lege și trebuie analizate de către Consiliul Concurenței pe criterii economice. 3.3.2. Puterea de piață și structura pieței 85. Punctul de plecare în analiză este poziția părților pe piața în cauză, deoarece în absența unei puteri semnificative pe piață părțile la un acord privind producția nu au interes să își coordoneze comportamentele concurențiale, în calitate de furnizori. În al doilea rând, nu este afectată concurența pe o piață dacă părțile nu au o putere semnificativă pe acea piață, chiar dacă părțile și-ar coordona comportamentul. 86. Acordurile de specializare unilaterală sau reciprocă, precum și cele de producție în comun sunt exceptate dacă pe piața relevantă cota de piață rezultată din combinarea cotelor de piață ale celor două părți la acord nu depășește 20% și dacă celelalte condiții pentru aplicarea prevederilor „Regulamentului privind acordarea exceptării acordurilor de specializare de la interdicția prevăzută la art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996" sunt îndeplinite. De aceea, efectele de restricționare ale acordurilor care intră în categoria exceptată trebuie analizate doar în cazul în care cota de piață combinată a părților depășește 20%. 87. Acordurile care nu intră în categoria exceptată necesită o analiză detaliată. Punctul de plecare este poziția părților pe piață. Urmează apoi gradul de concentrare al pieței, numărul de agenți economici de pe piața și celelalte elemente descrise la cap. I. 88. De obicei analiza se referă doar la piața/piețele relevantă/relevante pe care are loc cooperarea. În anumite circumstanțe, cum ar fi situația în care părțile dețin împreună o cotă de piață importantă pe piața din amonte, din aval sau pe alte piețe aflate în strânsă legătură cu piețele pe care are loc cooperarea, este necesar să fie analizate și aceste piețe riverane. Aceasta se aplică în special la cooperările pe piețele din amonte, realizate de agenți economici care dețin și pe piețele din aval cote de piață comune, semnificative. În mod similar, dacă părțile dețin singure cote de piață importante, ca furnizori sau cumpărători de un anumit input, poate să fie necesară și analizarea problemelor de închidere a pieței. Poziția părților pe piață, gradul de concentrare al pieței, numărul de concurenți și alte elemente de structură 89. În cazul în care cota de piață combinată a părților este mai mare de 20% trebuie evaluate efectele acordului privind producția pe piață. Pentru aceasta gradul de concentrare al pieței și cotele de piață sunt elemente esențiale. Cu cât cota de piață combinată a părților este mai mare, cu atât este mai mare gradul de concentrare pe piața pe care se încheie acordul. Totuși, o cotă de piață comună, cu puțin peste gradul stabilit prin regulamentul sus-menționat, nu implică întotdeauna un grad mare de concentrare a pieței. De exemplu, o cotă de piață comună, cu puțin peste 20%, poate apărea pe o piață cu un grad moderat al concentrării, HHI situat sub 1.800. Într-un astfel de caz este mică probabilitatea unor efecte de restricționare a concurenței. Totuși, pe o piață cu un grad mai mare de concentrare o cotă comună mai mare de 20% poate, împreună cu alte elemente, determina restricționări ale concurenței (exemplul 1 din anexa la cap. III). Situația se schimbă dacă piața este foarte dinamică, cu intrări frecvente pe piață și cu o structură care se schimbă, de asemenea, frecvent. 90. În cazul acordurilor având ca obiect producția în comun, efectele de rețea, adică legăturile existente între un număr semnificativ de concurenți, pot avea, de asemenea, un rol important. Pe o piață concentrată crearea unei noi legături poate înclina balanța evaluării și poate face posibilă o înțelegere anticoncurențială chiar în cazul unei cote de piață comune semnificative a părților, dar în limite moderate (exemplul 2 din anexa la cap. III). 91. În anumite circumstanțe, un acord de cooperare încheiat între concurenți potențiali poate crea, de asemenea, probleme privind concurența. Situația se limitează totuși la cazurile în care un agent economic puternic pe o piață cooperează cu un agent economic a cărui intrare pe piață este aproape sigură, de exemplu cu un furnizor puternic al aceluiași produs sau serviciu, care acționează pe o piață geografică învecinată. Reducerea concurenței potențiale creează probleme deosebite dacă la momentul respectiv concurența pe piață este deja mică și se manifestă în special prin teamă față de noile intrări. Cooperarea pe piețele din amonte 92. Fabricarea în comun a unui component de bază sau a unui alt input pentru realizarea produsului finit al părților poate avea efecte negative pe piață, atunci când apar: a) probleme de închidere a pieței (exemplul 3 din anexa la cap. III), cu condiția ca părțile să dețină o poziție importantă pe piața relevantă a inputurilor, când acestea sunt destinate terților, și cu condiția ca în cazul unei creșteri mici, dar permanente a prețului produsului în cauză, să nu se schimbe destinația inputurilor de la varianta utilizării pentru consumul propriu la varianta vânzării lui către terți; b) efecte legate de piețele riverane (exemplul 4 din anexa la cap. III), cu condiția ca inputul să reprezinte un cost cu pondere semnificativă în costurile totale și cu condiția ca părțile să dețină o poziție puternică pe piața din aval a produsului finit. Acorduri de subcontractare Între concurenți 93. Probleme similare pot apărea atunci când un agent economic comandă unui concurent al său, în baza unui acord de subcontractare, un component de bază sau un alt input pentru realizarea produsului său final. Aceasta poate duce la: a) probleme de închidere a pieței, cu condiția ca părțile să dețină o poziție importantă, ca furnizor sau cumpărător, pe piața relevantă a inputurilor care nu sunt destinate consumului propriu. Astfel, acordul de subcontractare îi va împiedica pe ceilalți concurenți să obțină respectivele inputuri la prețuri competitive sau îi va împiedica pe ceilalți furnizori să livreze inputurile în condiții concurențiale, pentru că ei vor pierde un număr însemnat de clienți; b) efecte legate de piețele riverane (exemplul 4 din anexa la cap. III), cu condiția ca inputul să reprezinte un cost cu pondere semnificativă în costurile totale și cu condiția ca părțile să dețină o poziție puternică pe piața din aval a produsului finit. Acorduri de specializare 94. Acordurile de specializare reciprocă, încheiate între părți care dețin împreună o cotă de piață mai mare decât cea stabilită pentru încadrarea în categoria exceptată, intră sub incidența prevederilor art. 5 alin. (1) din lege și vor fi analizate în detaliu, pentru că există probabilitatea împărțirii pieței (exemplul 5 din anexa la cap. III). 3.4. Evaluarea în baza art. 5 alin. (2) din lege 3.4.1. Beneficii economice 95. Se poate admite că majoritatea acordurilor privind producția generează unele beneficii economice sub forma economiilor de scară sau de scop ori sub forma unor tehnologii de producție îmbunătățite, în afara cazului în care aceste acorduri sunt instrumente pentru fixarea prețurilor, limitarea producției sau a distribuției și alocarea clienților. În aceste condiții este justificată exceptarea acordurilor care au ca efect restricționarea concurenței, ale căror părți dețin un segment de piață comun, situat sub o limită sub care se presupune că în general, în aplicarea prevederilor art. 5 alin. (2), efectele pozitive ale acordurilor privind producția prevalează asupra oricăror efecte negative asupra concurenței. De aceea, acordurile care privesc specializările unilaterale sau reciproce, precum și acordurile care privesc producția în comun sunt categorii exceptate, cu condiția să nu conțină clauze care să le excludă de la exceptare, iar părțile la acord să dețină în comun o cotă de piață care să nu depășească 20% pe piața relevantă. 96. Pentru acele acorduri care nu se încadrează în condițiile de exceptare părțile trebuie să demonstreze că există efecte pozitive, cum ar if ameliorarea producției, a distribuției sau de altă natură. Nu pot fi luate în considerare eficientizările de care beneficiază doar părțile, reducerile de costuri înregistrate prin diminuarea volumului producției sau împărțirea piețelor. 3.4.2. Indispensabilitatea 97. Restricționările care nu sunt strict necesare pentru atingerea beneficiilor economice descrise mai sus nu vor fi acceptate. De exemplu, părțile nu vor fi restricționate în privința comportamentului lor concurențial, legat de producția care nu face obiectul cooperării. 3.4.3. Menținerea concurenței 98. Nu va fi posibilă nici o exceptare dacă părțile acționează în scopul eliminării concurenței pe o parte substanțială a pieței produsului. Atunci când, ca urmare a punerii în aplicare a acordului privind producția, un agent economic este într-o poziție dominantă sau dobândește o astfel de poziție, acordul în cauză are efecte anticoncurențiale în sensul prevederilor art. 5 din lege și nu poate fi, în principiu, exceptat. Această analiză se va face pe piața relevantă a produsului care face obiectul cooperării și pe piețele riverane, după caz. CAPITOLUL IV Acordurile de cumpărare 4.1. Definiție 99. Prezentul capitol se referă la acordurile care privesc cumpărarea în comun de produse. Cumpărarea în comun se poate realiza de către un agent economic controlat în comun, de către o companie la care mai multe firme dețin un număr mic de acțiuni, printr-o înțelegere contractuală sau printr-o formă mai puțin strânsă de cooperare. 100. Acordurile de cumpărare se încheie adeseori de către IMM pentru a realiza volume și disconturi similare marilor competitori. Aceste acorduri între IMM sunt deci, în mod normal, proconcurențiale. Chiar dacă se creează un nivel mediu de putere pe piață, această situație poate fi contracarată de economiile de scară, realizate cu condiția ca părțile să își pună volumele de achiziții laolaltă, în mod real. 101. Achizițiile în comun pot implica acorduri pe orizontală, precum și pe verticală. În aceste cazuri este necesară o analiză în două etape. Mai întâi, acordurile pe orizontală trebuie evaluate în concordanță cu principiile descrise în prezentele instrucțiuni. Dacă evaluarea conduce la concluzia că o cooperare între concurenți în domeniul achizițiilor este acceptabilă, va fi necesară încă o evaluare pentru a se examina acordurile pe verticală, încheiate cu furnizori sau cu vânzători individuali. Această din urmă evaluare va respecta regulile din „Regulamentul privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurenței nr. 21/1996 în cazul înțelegerilor verticale" și din „Instrucțiunile privind aplicarea art. 5 din Legea nr. 21/1996 în cazul înțelegerilor verticale". 102. Un exemplu poate fi asociația formată de un grup de detailiști pentru cumpărarea în comun a produselor. Acordurile pe orizontală încheiate între membrii asociației sau deciziile adoptate de către asociație trebuie mai întâi evaluate ca acorduri pe orizontală, în conformitate cu prezentele instrucțiuni. Numai dacă această evaluare este pozitivă devine relevantă evaluarea acordurilor pe verticală, încheiate în consecință între asociație și membrii individuali sau între asociație și furnizori. Acordurile sunt acoperite, în anumite limite, prin „Regulamentul privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurenței nr. 21/1996 în cazul înțelegerilor verticale". Acordurile care nu se încadrează la exceptarea pe verticală a categoriilor nu vor fi considerate ilegale, dar vor necesita o examinare individuală. 4.2. Piețele relevante 103. Piețele care pot fi afectate de achizițiile în comun sunt două, și anume: piața la care se referă direct cooperarea, adică piața de achiziții relevantă și piețele de vânzare, adică piețele din aval pe care acționează participanții la înțelegerea de achiziții în comun, ca vânzători. 104. Definirea piețelor de achiziții relevante respectă principiile descrise în „Instrucțiunile cu privire la definirea pieței relevante, în scopul stabilirii părții substanțiale de piață", emise de către Consiliul Concurenței, și se bazează pe conceptul de substituibilitate în vederea identificării restrângerilor concurențiale. Singura diferență la definirea „pieței de vânzări" este că substituibilitatea trebuie definită din punctul de vedere al ofertei, nu din punctul de vedere al cererii. Cu alte cuvinte, alternativele la nivelul furnizorilor sunt decisive în identificarea constrângerilor concurențiale asupra cumpărătorilor. Acestea pot fi analizate, de exemplu, prin examinarea reacției furnizorilor la o scădere mică, dar de durată a prețurilor. Dacă se definește piața, cota de piață poate fi calculată ca fiind procentul pe care îl reprezintă achizițiile făcute de părți din totalul vânzărilor de produse sau servicii pe piața relevantă (vezi exemplul 1 din anexa la cap. IV). 105. Dacă părțile sunt și concurente pe una sau mai multe piețe de vânzare, aceste piețe sunt și ele relevante pentru evaluare. Restrângerile de concurență pe aceste piețe sunt mai probabile dacă părțile vor câștiga putere pe piață prin coordonarea comportamentului lor și dacă părțile dețin în comun un procent semnificativ din totalul costurilor. Acesta este, de exemplu, cazul detailiștilor care sunt activi pe aceeași piață cu amănuntul relevantă și achiziționează împreună o cantitate semnificativă din produsele pe care le oferă apoi spre revânzare. Este, de asemenea, valabil când fabricanții și vânzătorii concurenți ai unui produs finit achiziționează în comun un procent ridicat din inputurile lor. 4.3. Evaluarea conform art. 5 alin. (1) din lege 4.3.1. Natura acordului 106. Prin însăși natura lor acordurile de achiziții comune se încheie între agenții economici care concurează pe piața de achiziții. Dacă însă este vorba de cooperarea între cumpărători concurenți care nu sunt activi pe aceeași piață relevantă din aval (de exemplu, detailiștii care sunt activi pe piețe geografice diferite și care nu pot fi considerați concurenți potențiali în mod realist), art. 5 alin. (1) din lege se aplică foarte rar, cu excepția situației în care părțile au o poziție puternică pe piețele de achiziții, lucru care poate fi folosit pentru a afecta poziția concurențială a altor agenți economici pe piețele lor de vânzare. 107. Acordurile de cumpărare se încadrează prin natura lor la art. 5 alin. (1) din lege, numai dacă cooperarea nu privește în mod real achiziția comună, ci servește ca instrument de creare a unui cartel deghizat, care să urmărească fixarea prețurilor, limitarea nivelului producției, împărțirea piețelor sau alte practici ilegale. 108. Majoritatea acordurilor de cumpărare trebuie analizate în contextul lor juridic și economic. Analiza trebuie să acopere atât piețele de achiziții, cât și piețele de vânzare. 4.3.2. Puterea pe piață și structura pieței 109. Punctul de plecare al analizei este examinarea puterii de cumpărare a părților. Se poate considera că există putere de cumpărare dacă un acord de cumpărare reprezintă un procent suficient de mare din volumul total al pieței de achiziții, astfel încât prețurile să poată fi împinse sub nivelul concurenței ori accesul la piață să fie împiedicat pentru cumpărătorii concurenți. Un nivel ridicat al puterii de cumpărare asupra furnizorilor de pe piață poate genera ineficiențe, cum ar fi scăderea calității, diminuarea eforturilor de inovare sau chiar ofertă inacceptabilă. Principalele preocupări în contextul puterii de cumpărare trebuie să vizeze împiedicarea transmiterii către consumatorii din aval a prețurilor mai scăzute și faptul că acest lucru poate provoca creșteri ale costurilor la concurenții cumpărătorului pe piețele de vânzare, pentru că furnizorii vor încerca să recupereze reducerile de preț pentru un grup de clienți prin creșterea prețurilor la alt grup de clienți sau concurenții vor avea acces mai scăzut la furnizorii eficienți. În consecință, piețele de achiziții și piețele de vânzare se caracterizează prin interdependență, așa cum se prezintă în continuare: Interdependențele dintre piețele de achiziții și piețele de vânzare 110. Cooperarea dintre cumpărătorii concurenți poate restrânge considerabil concurența prin crearea unei puteri de cumpărare. În timp ce crearea unei puteri de cumpărare poate duce la prețuri mai mici pentru consumatori, puterea de cumpărare nu este totdeauna proconcurențială și, în anumite condiții, poate chiar să provoace efecte negative grave asupra concurenței. 111. În primul rând, costurile mai mici de achiziții care derivă din exercitarea puterii de cumpărare nu pot fi considerate proconcurențiale dacă cumpărătorii au împreună putere pe piața de vânzare. În acest caz economiile înregistrate la costuri nu se vor transmite la consumatori. Cu cât părțile au o putere combinată mai mare pe piețele lor de vânzare, cu atât crește stimulentul ca ele să își coordoneze comportamentul ca vânzători. Acest lucru poate fi facilitat dacă părțile ajung la un nivel ridicat de participare a costurilor prin achizițiile în comun. De exemplu, dacă un grup de detailiști mari cumpără împreună un procent ridicat din achizițiile lor, un procent ridicat din totalul costurilor lor va fi comun. Efectele negative ale achizițiilor în comun pot fi deci similare producției în comun. 112. În al doilea rând, puterea pe piețele de vânzare poate fi creată sau amplificată prin puterea de cumpărare care este folosită pentru a obstrucționa concurenții sau pentru a crește costurile rivalilor. Deținerea unei puteri de cumpărare semnificative de către un grup de clienți poate duce la obstrucționarea cumpărătorilor concurenți prin limitarea accesului lor la furnizorii eficienți. De asemenea, aceasta poate să producă creșteri ale costurilor concurenților pentru că furnizorii vor încerca să își recupereze reducerile de preț la un grup de consumatori prin creșteri de preț la alt grup de consumatori (de exemplu, discriminarea detailiștilor de către furnizori în ceea ce privește rabatul acordat). Acest lucru este posibil numai dacă furnizorii de pe piețele de achiziții au și ei un anume grad de putere pe piață. În ambele cazuri concurența pe piețele de vânzare poate fi restrânsă în continuare prin puterea de cumpărare. 113. În majoritatea cazurilor probabilitatea existenței unei puteri de piață este mică atunci când părțile la acord au o cotă comună pe piața de achiziții mai mică de 15% sau o cotă comună pe piața de vânzări, de asemenea, sub 15%. La aceste niveluri ale segmentelor de piață este foarte probabil să fie îndeplinite condițiile de exceptare de la art. 5 alin. (2) din lege, dar aceasta se va stabili doar în urma analizei cazului. Legea concurenței stabilește la art. 8 că prevederile art. 5 din lege nu se aplică în cazul agenților economici la care cifra de afaceri pentru exercițiul financiar precedent recurgerii la comportamente susceptibile a fi calificate practici anticoncurențiale nu depășește un plafon stabilit anual de către Consiliul Concurenței, iar cota de piață deținută de părți nu depășește 5%. 114. O cotă de piață situată peste 15% nu indică în mod automat că acordul de cooperare poate avea efecte negative pe piață, dar implică o analiză mai atentă a impactului acordului de cumpărare în comun asupra pieței, care să cuprindă, între altele, analiza gradului de concentrare a pieței și posibilele reacții de contracarare ale furnizorilor puternici. Părțile trebuie să demonstreze că efectele pozitive prevalează asupra restricționărilor concurenței. 4.4. Evaluarea conform art. 5 alin. (2) din lege 4.4.1. Beneficiile economice 115. Acordurile de cumpărare pot aduce beneficii economice, cum ar fi economiile de scară la comenzi și transport, beneficii care pot prevala asupra efectelor restrictive. Dacă părțile au împreună o putere de cumpărare sau de vânzare semnificativă, problema eficiențelor trebuie examinată cu atenție. Economiile înregistrate la costuri, generate de simpla exercitare a puterii și de care nu beneficiază și consumatorii, nu pot fi luate în considerare. 4.4.2. Indispensabilitatea 116. Acordurile de cumpărare nu pot fi exceptate dacă impun restricții care nu sunt strict necesare atingerii beneficiilor susmenționate. Obligativitatea de a cumpăra exclusiv prin cooperare poate fi, în anumite circumstanțe, indispensabilă pentru realizarea volumului necesar în vederea obținerii de economii de scară. Această obligativitate trebuie însă evaluată în contextul fiecărui caz în parte. 4.4.3. Menținerea concurenței 117. Exceptarea nu este posibilă dacă părților li se dă posibilitatea să elimine concurența pe o parte substanțială a pieței produselor/tehnologiilor respective. Această evaluare trebuie să acopere piețele de achiziții și de vânzare. Segmentele de piață combinate ale părților pot fi considerate ca punct de plecare. Trebuie apoi să se analizeze dacă aceste segmente de piață indică o poziție dominantă și dacă există factori de atenuare, cum ar fi puterea furnizorilor pe piețele de achiziții sau intrarea potențială pe piețele de vânzare. Dacă în urma încheierii unui acord de cumpărare un agent economic este sau devine dominant pe piața de achiziții sau de vânzări, acordul respectiv care produce efecte anticoncurențiale în sensul art. 5 din lege nu poate fi, în principiu, exceptat. CAPITOLUL V Acordurile de comercializare 5.1. Definiție 118. Acordurile la care se referă prezentul capitol au ca obiect cooperarea dintre concurenți în domeniul vânzării, distribuției sau promovării produselor lor. Aceste acorduri pot avea un domeniu foarte variat și larg, depinzând de funcțiile de marketing care sunt vizate de cooperare. La un capăt al spectrului există vânzarea în comun care duce la stabilirea în comun a tuturor aspectelor comerciale legate de vânzarea produsului, inclusiv prețul. La celălalt capăt există acorduri mai limitate care se referă doar la o anumită funcție de marketing, cum ar fi distribuția, activitatea de service sau activitatea publicitară. 119. Dintre aceste acorduri mai limitate cel mai important pare să fie acordul de distribuție. Acest tip de acorduri face în general obiectul „Regulamentului privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurenței nr. 21/1996 în cazul înțelegerilor verticale" și al „Instrucțiunilor privind aplicarea art. 5 din Legea concurenței nr. 21/1996 în cazul înțelegerilor verticale", exceptând situația în care părțile sunt concurenți reali sau potențiali. În acest caz regulamentul de mai sus acoperă numai acordurile pe verticală nereciproce dintre concurenți, dacă: a) cumpărătorul, împreună cu agenții economici legați, are o cifră de afaceri anuală care nu depășește 100 miliarde lei; sau b) furnizorul este un fabricant ori distribuitor de produse, iar cumpărătorul este un distribuitor care nu este și fabricant de produse care concurează cu produsele contractuale; sau c) furnizorul este un prestator de servicii la mai multe niveluri comerciale, în timp ce cumpărătorul nu prestează servicii concurente la nivelul comercial la care achiziționează serviciile contractuale. Dacă concurenții convin să își distribuie produsele pe bază de reciprocitate, există posibilitatea ca acordurile să aibă ca obiect sau efect împărțirea piețelor între părți ori să ducă la înțelegeri secrete ilegale. Acest lucru este valabil și pentru acordurile nereciproce dintre concurenții care depășesc o anumită mărime. Aceste acorduri trebuie în primul rând evaluate conform principiilor expuse mai jos. Dacă evaluarea conduce la concluzia că o cooperare între concurenți în domeniul distribuției este, în principiu, acceptabilă, va fi necesară o altă evaluare pentru a se examina restricționările pe verticală incluse în aceste acorduri. 120. Mai trebuie făcută o distincție între acordurile în care părțile convin numai asupra comercializării în comun și acordurile în care comercializarea este în legătură cu o altă cooperare. Se poate da exemplul producției sau achiziției în comun. Aceste acorduri vor fi examinate conform evaluărilor pentru tipurile respective de acorduri. 5.2. Piețe relevante 121. Pentru a evalua raporturile concurențiale dintre părțile aflate în cooperare, trebuie mai întâi definite piețele de produse și piețele geografice relevante la care se referă direct cooperarea, adică piețele de care aparțin produsele care fac obiectul acordului. În al doilea rând, un acord de comercializare de pe o piață poate afecta și comportamentul concurențial al părților de pe o piață învecinată, strâns legată de piața direct vizată de cooperare. 5.3. Evaluarea conform art. 5 alin. (1) din lege 5.3.1. Natura acordului 122. Acordurile de comercializare la care se referă prezentul capitol intră sub incidența regulilor de concurență numai dacă părțile la acord sunt concurente. Dacă în mod clar părțile nu concurează între ele în ceea ce privește produsele sau serviciile vizate în acord, acesta nu poate crea probleme de concurență de natură orizontală. Acordul se poate încadra însă la art. 5 alin. (1) din lege dacă conține restricții pe verticală, cum ar fi restricții asupra vânzărilor pasive, menținerea prețurilor la revânzare etc. Acest lucru este valabil și în cazul în care este obiectiv necesară o cooperare în comercializare pentru a permite unei părți să intre pe o piață pe care nu ar fi putut intra separat, de exemplu din cauza costurilor aferente. O aplicare specifică a acestui principiu o reprezintă înțelegerile de tip consorțiu, care permit companiilor implicate să vină cu o ofertă credibilă pentru proiecte pe care nu ar fi putut să le realizeze sau să le oferteze în mod individual. Pentru că ele nu sunt concurenți potențiali la licitație, nu apar restrângeri de concurență. 123. Principalele probleme de concurență în ceea ce privește acordurile de comercializare dintre concurenți sunt: fixarea prețurilor și tarifelor, împărțirea piețelor și trucarea liciitațiilor. Acordurile limitate doar la vânzarea în comun au de regulă ca obiect și efect coordonarea politicii de prețuri între fabricanții concurenți. În acest caz acordurile nu numai că elimină concurența prin preț dintre părți, dar restrâng, de asemenea, și volumul produselor livrate de participanți în cadrul sistemului de repartizare a comenzilor. Prin urmare, acordurile restrâng concurența dintre părți în ceea ce privește oferta și limitează opțiunile cumpărătorilor, intrând astfel sub incidența art. 5 alin. (1) din lege. 124. Această evaluare nu se modifică dacă acordul este neexclusiv. Art. 5 alin. (1) din lege se aplică în continuare chiar dacă părțile au libertatea de a face vânzări în afara acordului, atâta timp cât se presupune că acordul va duce la o coordonare generală a prețurilor practicate de către părți. 125. În cazul înțelegerilor de comercializare care nu reușesc să realizeze vânzarea în comun apar două probleme majore. Prima este aceea că o comercializare în comun oferă posibilitatea clară de a face un schimb de informații comerciale, mai ales în privința strategiei de comercializare și a stabilirii prețurilor. A doua problemă este că, în funcție de structura costurilor comercializării, un input semnificativ pentru costurile finale poate fi suportat în comun de către părți. În consecință, concurența reală prin preț la nivelul vânzărilor finale poate fi astfel limitată. Acordurile de comercializare în comun se încadrează deci la art. 5 alin. (1) din lege fie pentru că permit schimbul de informații comerciale strategice, fie pentru că influențează o parte semnificativă a costurilor finale ale părților. 126. Problema majoră legată de înțelegerile de distribuție dintre concurenții care sunt activi pe piețe geografice diferite este aceea că pot conduce sau pot fi un instrument de împărțire (alocare) a piețelor. În cazul acordurilor de distribuție reciprocă a produselor (fiecare distribuie produsele celuilalt), părțile la acord își împart piețele sau clienții și elimină concurența dintre ele. Chestiunea de bază la evaluarea acordurilor de acest tip este dacă acordul în cauză este obiectiv necesar părților pentru a pătrunde una pe piața celeilalte. În caz afirmativ, acordul nu creează probleme de concurență cu caracter orizontal. Totuși, acordul de distribuție se poate încadra la art. 5 alin. (1) din lege dacă conține restricții pe verticală, cum ar fi restricții asupra vânzărilor pasive, menținerii prețurilor la revânzare etc. Dacă acordul nu este obiectiv necesar părților pentru a pătrunde una pe piața celeilalte, atunci acesta intră sub incidența interdicției prevăzute la art. 5 alin. (1) din lege. Dacă acordul nu este reciproc, riscul împărțirii pieței este mai mic. Trebuie totuși să se analizeze dacă acordul nereciproc constituie baza unei înțelegeri mutuale între doi agenți economici de a nu pătrunde unul pe piața celuilalt ori este un mijloc de control al accesului la piață sau al concurenței din partea celor care intră venind de pe alte piețe. 5.3.2. Puterea pe piață și structura pieței 127. În conformitate cu prevederile art. 8 alin. (2) din lege, acordurile care implică fixarea prețurilor și tarifelor, alocarea piețelor și trucarea licitațiilor se vor încadra întotdeauna la art. 5 alin. (1) din lege, indiferent de puterea pe piață a părților. 128. Acordurile de comercializare dintre concurenți, care nu privesc prețuri, tarife, partajarea piețelor sau licitații, fac obiectul art. 5 alin. (1) din lege dacă părțile la acord au un anumit nivel de punere pe piață, conform art. 8 alin. (1) din lege. În majoritatea cazurilor, probabilitatea existenței unei puteri de piață este mică atunci când părțile la acord au o cotă comună de piață mai mică de 15%. La acest nivel al cotei comune de piață este foarte probabil să fie îndeplinite condițiile de exceptare de la art. 5 alin. (2) din lege, dar aceasta se va stabili doar în urma analizei cazului. Legea concurenței stabilește la art. 8 alin. (1) că prevederile art. 5 nu se aplică în cazul agenților economici la care cifra de afaceri pentru exercițiul financiar precedent recurgerii la comportamente susceptibile a fi calificate drept practici anticoncurențiale nu depășește un plafon stabilit anual de către Consiliul Concurenței, iar cota de piață deținută de părți nu depășește 5%. 129. O cotă de piață situată peste 15% nu indică în mod automat că acordul de cooperare poate avea efecte negative pe piață, dar implică o analiză mai atentă a impactului acordului de comercializare în comun asupra pieței, care să cuprindă în primul rând evaluarea gradului de concentrare a pieței. Cu cât piața este mai concentrată, cu atât sunt mai utile informațiile privind prețurile sau strategiile de marketing pentru reducerea gradului de incertitudine și cu atât sunt mai motivate părțile să recurgă la schimbul de astfel de informații. Părțile trebuie să demonstreze că efectele pozitive prevalează asupra restricționărilor concurenței. 5.4. Evaluarea conform art. 5 alin. (2) din lege 5.4.1. Beneficiile economice 130. Eficiențele care trebuie luate în considerare la evaluarea posibilei exceptări a acordului de comercializare în comun vor depinde de natura activității. În general, fixarea prețurilor nu se poate justifica decât dacă este indispensabilă pentru integrarea altor funcții de comercializare, iar această integrare va genera eficiențe substanțiale. Dimensiunea eficiențelor obținute depinde, între altele, de importanța activităților de comercializare în comun pentru structura generală a costurilor produsului respectiv. Distribuția în comun este deci tipul de acord care generează eficiențe semnificative, mai ales pentru fabricanții de bunuri de consum distribuite pe scară largă și mai puțin pentru fabricanții de produse industriale care sunt cumpărate de către un număr limitat de utilizatori. 131. Eficiențele declarate nu ar trebui să fie economiile realizate numai ca urmare a eliminării costurilor inerente, legate de concurență, ci trebuie să rezulte din integrarea activităților economice. Reducerea costurilor de transport, care este doar rezultatul alocării clienților, fără nici o integrare a sistemului logistic, nu poate fi deci considerată o eficiență care să facă acordul exceptabil. 132. Beneficiile eficienței declarate trebuie să fie demonstrate. Un element important în această privință ar fi contribuția semnificativă a ambelor părți la capital, tehnologie și active. Economiile de costuri, realizate prin reducerea suprapunerii resurselor și a facilităților utilizate, pot fi și ele acceptate. Dacă însă comercializarea în comun nu reprezintă altceva decât o agenție de vânzări care nu face investiții, acordul poate fi un cartel deghizat ilegal și ca atare nu îndeplinește condițiile art. 5 alin. (2) din lege. 5.4.2. Indispensabilitatea 133. Acordul de comercializare nu poate fi exceptat dacă impune restricții care nu sunt strict necesare pentru atingerea beneficiilor de mai sus. Așa cum s-a menționat, chestiunea indispensabilității este importantă, în special în cazul acelor acorduri care implică fixarea prețurilor sau împărțirea piețelor. 5.4.3. Menținerea concurenței 134. Nu este posibilă nici o exceptare dacă părțile au posibilitatea de a elimina concurența de pe o parte substanțială a pieței produselor în cauză. La efectuarea acestei evaluări segmentele de piață combinate ale părților pot fi considerate un punct de plecare. Apoi este nevoie să se analizeze dacă aceste segmente de piață indică o poziție dominantă și dacă există factori de atenuare, cum ar fi potențialul intrării pe piață. Dacă în urma încheierii unui acord de comercializare un agent economic este dominant sau devine dominant, acordul care produce efecte anticoncurențiale în sensul art. 5 din lege nu poate fi, în principiu, exceptat. CAPITOLUL VI Acordurile cu privire la standarde 6.1. Definiție 135. Acordurile de standardizare au ca obiectiv principal definirea cerințelor tehnice și calitative cu care trebuie să fie conforme produsele actuale sau viitoare, procedeele sau metodele de producție. Standardizarea poate lua forme diferite, de la adoptarea standardelor prin consens național de către organismele europene sau naționale de standardizare recunoscute, consorții și foruri, până la acorduri între agenți economici unici. Acordurile de standardizare pot acoperi aspecte diverse, cum ar fi standardizarea diverselor clase sau dimensiuni ale unui produs anume ori specificațiile tehnice de pe piețele unde compatibilitatea și interoperabilitatea cu alte produse ori sisteme este esențială. Condițiile accesului la o anumită marcă de calitate sau ale aprobării de către organismul de reglementare pot fi, de asemenea, considerate standarde. 136. Standardele referitoare la furnizarea de servicii profesionale, cum ar fi regulile de admitere într-o profesiune liberală, nu sunt acoperite de prezentele instrucțiuni. 6.2. Piețe relevante 137. Acordurile de standardizare produc efecte pe 3 piețe posibile, care vor fi definite în conformitate cu „Instrucțiunile cu privire la definiția pieței relevante, în scopul stabilirii părții substanțiale de piață", emise de către Consiliul Concurenței. În primul rând se produc efecte pe piețele produselor la care se referă standardele. Standardele privitoare la produsele complet noi pot ridica probleme similare cu cele de la acordurile de cercetare-dezvoltare în ceea ce privește definirea pieței (vezi secțiunea 2.2 pct. 41). În al doilea rând, se produc efecte pe piața serviciilor pentru stabilirea standardelor, dacă există diferite organisme sau acorduri de stabilire a standardelor. În al treilea rând, se produc efecte, dacă este cazul, pe piața distinctă pentru testare și certificare. 6.3. Evaluarea conform art. 5 alin. (1) din lege 138. Stabilirea standardelor se poate realiza prin acorduri între agenți economici privați sau sub egida organismelor publice sau a organismelor însărcinate cu serviciile de interes economic general. Implicarea acestor organisme face obiectul prevederilor art. 9 din lege. 6.3.1. Natura acordului 139. Dacă participarea la stabilirea standardelor este nerestricționată și transparentă, acordurile de standardizare, conform definiției de mai sus, care nu stabilesc obligativitatea de conformitate cu standardul respectiv sau care sunt părți ale unui acord mai larg de asigurare a compatibilității produselor, nu restrâng concurența. În mod normal acest lucru este valabil pentru standardele adoptate de către organisme de standardizare recunoscute, care se bazează pe proceduri nediscriminatorii, deschise și transparente. 140. Nu există restricții apreciabile în cazul standardelor care au o acoperire neglijabilă a pieței relevante, cu condiția ca situația să nu se schimbe. Nu se regăsesc restricționări apreciabile ale concurenței nici în acordurile care pun laolaltă IMM pentru a standardiza formele de acces sau condițiile ofertelor colective ori acordurile care standardizează aspecte, cum ar fi caracteristici minore ale produsului, formulare și rapoarte, care au efect nesemnificativ asupra principalilor factori ce afectează concurența pe piețele relevante. 141. Acordurile care utilizează un standard ca mijloc între alte părți ale unui acord restrictiv mai larg, de excludere a concurenților reali sau potențiali, vor intra întotdeauna sub incidența art. 5 alin (1) din lege. De exemplu, un acord prin care o asociație națională de producători fixează un standard și exercită presiuni asupra terțelor părți de a nu comercializa produse care nu se conformează cu standardul respectiv intră în această categorie. 142. Acordurile de standardizare pot fi încadrate la art. 5 alin. (1) din lege dacă oferă părților un control comun asupra producției și/sau inovației, restrângând astfel capacitatea lor de a concura în ceea ce privește caracteristicile produsului și afectând terțe părți, precum furnizorii sau cumpărătorii de produse standardizate. Evaluarea fiecărui acord trebuie să ia în considerare natura standardului și efectul probabil asupra piețelor vizate, precum și aria restricțiilor posibilie care depășesc obiectivul primar al standardizării, conform definiției de mai sus. 143. Existența unei restricționări a concurenței în acordurile de standardizare depinde de măsura în care părțile își păstrează libertatea de a elabora standarde sau produse alternative care nu se conformează standardului convenit. Acordurile de standardizare pot restrânge concurența dacă împiedică părțile să conceapă standarde alternative ori să comercializeze produse alternative, care nu sunt conforme cu standardul. Acordurile care încredințează anumitor organisme dreptul exclusiv de a verifica conformitatea cu standardul depășesc obiectivul primar al definirii standardului și pot restrânge concurența. Acordurile care impun restricții asupra marcării care să ateste conformitatea cu standardele pot și ele să restrângă concurența, dacă restricțiile nu sunt impuse prin prevederi de reglementare. 6.3.2. Puterea pe piață și structura pieței 144. Segmentele de piață mari pe care părțile le dețin pe piața afectată nu vor constitui neapărat o problemă pentru acordurile de standardizare. Eficacitatea lor este adesea proporțională cu segmentul de industrie implicat în stabilirea și/sau aplicarea standardului. Pe de altă parte, standardele care nu sunt accesibile terțelor părți pot discrimina sau împiedica accesul părților terțe sau pot segmenta piețele în funcție de aria geografică de aplicare. Astfel, evaluarea posibilelor restricționări ale concurenței prevăzute în acord se va axa pe analiza de la caz la caz a posibilităților de eliminare a barierelor de intrare pe piață. 6.4. Evaluarea conform art. 5 alin. (2) din lege 6.4.1. Beneficiile economice 145. Consiliul Concurenței abordează în general pozitiv acordurile care promovează întrepătrunderile economice pe piață sau care încurajează dezvoltarea de noi piețe și îmbunătățirea condițiilor de furnizare. Pentru a materializa aceste beneficii economice informațiile necesare privind aplicarea standardelor trebuie să fie disponibile pentru cei care vor să intre pe piață, iar un procent considerabil al industriei trebuie să fie implicat în fixarea standardului de o manieră transparentă. Rămâne în sarcina părților să demonstreze că restricțiile de fixare, utilizare sau acces la standard creează beneficii economice. 146. Pentru a se obține beneficii tehnice sau economice standardele nu trebuie să limiteze inovația. Acest lucru va depinde în principal de durata de viață a produselor la care se referă standardul, în corelare cu etapa de dezvoltare a pieței (creștere rapidă, creștere, stagnare etc.). Efectele asupra inovării trebuie analizate de la caz la caz. Părțile ar putea fi solicitate să dovedească faptul că standardizarea colectivă sporește eficiența pentru consumator atunci când un standard nou poate atrage după sine uzura morală rapidă, nejustificată, a produselor existente, fără beneficii suplimentare obiective. 6.4.2. Indispensabilitatea 147. Prin natura lor standardele nu vor cuprinde toate specificațiile sau tehnologiile posibile. În unele cazuri poate fi necesar, în beneficiul consumatorilor sau al economiei în ansamblu, să existe o singură soluție tehnologică. Acest standard trebuie însă stabilit pe baze nediscriminatorii. În mod ideal standardele ar trebui să fie imparțiale din punct de vedere tehnologic. Oricum, trebuie justificată preferința pentru un standard în defavoarea altuia. 148. Toți concurenții de pe piețele afectate de acordul de standard ar trebui să aibă posibilitatea de a se implica în dezbateri. Prin urmare, participarea la stabilirea standardului ar trebui să fie deschisă tuturor, exceptând situația în care părțile demonstrează ineficiențe importante ca urmare a acestei participări sau în care se preconizează proceduri recunoscute pentru reprezentarea intereselor colective, cum este cazul organismelor de standardizare oficiale. 149. Ca regulă generală trebuie să se facă o distincție clară între stabilirea unui standard și, dacă este cazul, cercetarea-dezvoltarea aferentă, exploatarea comercială a standardului respectiv. Acordurile cu privire la standarde ar trebui să se refere strict la atingerea obiectivelor lor, fie că este vorba de compatibilitate tehnică sau de un anumit nivel de calitate. De exemplu, trebuie să se demonstreze foarte clar de ce este indispensabil pentru apariția beneficiilor economice ca un acord de diseminare a unui standard într-un sector industrial în care un singur concurent oferă o alternativă să oblige părțile din acord să boicoteze alternativa. 6.4.3. Menținerea concurenței 150. Adoptarea unui standard privat de către un grup de firme care deține o poziție dominantă va conduce la crearea unui standard industrial de facto . Principala preocupare va fi deci ca aceste standarde să fie cât mai accesibile posibil și să fie aplicate de o manieră clar nediscriminatorie. Pentru a evita eliminarea concurenței pe piețele relevante terțele părți trebuie să aibă acces la standard în condiții corecte, rezonabile și nediscriminatorii. 151. Dacă organizații sau grupuri de firme private stabilesc ca un standard sau o tehnologie aflată în proprietatea lor să devină un standard de facto , concurența va fi eliminată în cazul în care terțele părți sunt împiedicate să aibă acces la acest standard. CAPITOLUL VII Acordurile de mediu 7.1. Definiție 152. Acordurile de mediu sunt cele prin care părțile se angajează să reducă poluarea, astfel cum este ea definită în legislația mediului, sau să îndeplinească obiective de mediu. Prin urmare, obiectivul stabilit sau măsurile convenite trebuie să fie direct legate de reducerea unui poluant sau a unui tip de deșeu, identificate ca făcând parte din această legislație sau obiectiv. Sunt excluse acordurile care generează reducerea poluării ca produs secundar al altor măsuri. 153. Acordurile de mediu pot stabili standarde cu privire la performanța de mediu a produselor, inputuri sau outputuri, ori a procedeelor de producție. Dacă unele acorduri de mediu pot fi asimilate standardizării, se vor aplica aceleași principii de evaluare. Alte categorii posibilie cuprind acordurile încheiate între agenți economici care activează la același nivel comercial, prin care părțile prevăd atingerea în comun a unui obiectiv de mediu, cum ar fi reciclarea anumitor materiale, reducerea noxelor sau îmbunătățirea eficienței energetice. 154. La nivelul sectoarelor industriale se elaborează planuri cuprinzătoare pentru respectarea obligațiilor privind colectarea și reciclarea deșeurilor. Aceste planuri cuprind de obicei un set complex de înțelegeri, unele având caracter orizontal, iar altele vertical. Dacă aceste înțelegeri conțin restricții verticale, ele nu vor face obiectul prezentelor instrucțiuni. 7.2. Piețele relevante 155. Efectele trebuie evaluate pe piețele la care se referă acordul, care vor fi definite în conformitate cu „Instrucțiunile privind definiția pieței relevante, în scopul stabilirii părții substanțiale de piață", emise de către Consiliul Concurenței. Dacă poluantul nu este un produs, piața relevantă cuprinde piața produsului în care este înglobat poluantul. În ceea ce privește acordurile de colectare/reciclare, pe lângă efectele asupra pieței pe care acționează părțile ca producători sau distribuitori trebuie evaluate și efectele asupra pieței serviciilor de colectare, care acoperă potențial produsul în cauză. 7.3. Evaluarea conform art. 5 alin. (1) din lege 156. Încheierea unor acorduri de mediu poate fi încurajată sau impusă de către autorități în exercitarea prerogativelor lor publice. Prezentele instrucțiuni se referă numai la evaluarea care trebuie făcută cu privire la compatibilitatea acordului cu art. 5 din lege. 7.3.1 . Natura acordului 157. Unele acorduri de mediu nu se vor încadra în aria de interdicție a art. 5 alin. (1) din lege, indiferent de segmentul de piață comun al părților. 158. Acest lucru se poate întâmpla dacă nu se impune părților nici o obligație individuală sau dacă acestea se angajează, la modul general, să contribuie la atingerea obiectivului de mediu la nivel sectorial. În acest din urmă caz evaluarea va avea în vedere libertatea părților în ceea ce privește mijloacele disponibile, din punct de vedere economic și tehnic, în vederea atingerii obiectivului de mediu convenit. Cu cât mijloacele sunt mai variate, cu atât sunt mai puțin considerabile efectele restrictive potențiale. 159. În același fel, acordurile care stabilesc performanța de mediu a produselor sau procedeelor care nu afectează considerabil produsul ori diversitatea produselor pe piața relevantă sau a căror importanță este marginală în influențarea deciziilor de achiziții nu se încadrează la art. 5 alin. (1) din lege. Dacă unele produse sunt interzise sau eliminate treptat de pe piață, restricțiile nu pot fi considerate apreciabile dacă au o pondere minoră pe piața geografică relevantă. 160. În sfârșit, acordurile prin care se creează o piață nouă, ca de exemplu acordurile de reciclare, în general nu vor restrânge concurența, cu condiția și atâta timp cât părțile nu au posibilitatea de a efectua activitățile în mod independent pentru că nu există alternative și/sau alți concurenți. 161. Acordurile de mediu se încadrează la art. 5 alin. (1) din lege prin natura lor atunci când obiectivul real al cooperării nu privește o problemă de mediu, ci servește ca instrument de creare a unui cartel deghizat, ilegal, prin care se fixează prețurile, se limitează producția sau se împart piețele, și când cooperarea este un instrument, între altele cuprins într-un acord restrictiv mai larg, care este menit să excludă concurenții reali sau potențiali. 7.3.2. Puterea pe piață și structura pieței 162. Acordurile de mediu care acoperă o pondere însemnată a unui sector industrial se vor încadra la art. 5 alin. (1) din lege dacă restrâng în mod apreciabil capacitatea părților de a concepe caracteristicile produselor lor sau tehnologia de fabricație a acestora, conferindu-le astfel o influență reciprocă asupra producției și vânzărilor. Pe lângă restricțiile impuse părților, acordul de mediu poate reduce sau afecta substanțial nivelul producției terțelor părți, furnizori sau cumpărători. 163. De exemplu, acordurile de mediu care pot elimina treptat sau pot afecta semnificativ un procent ridicat al vânzărilor părților, în legătură cu produsele sau procedeele lor de protecție, se vor încadra la art. 5 alin. (1) dacă părțile dețin un procent semnificativ al pieței. Același lucru este valabil în cazul acordurilor prin care părțile își alocă cote individuale de poluare. 164. În mod asemănător, acordurile prin care părțile care dețin cote de piață semnificative desemnează un agent economic ca fiind prestatorul exclusiv de servicii de colectare/reciclare a produselor lor pot și ele să restrângă concurența în mod apreciabil, cu condiția existenței altor prestatori reali ori potențiali. 7.4. Evaluarea conform art. 5 alin. (2) din lege 7.4.1. Beneficiile economice 165. Consiliul Concurenței face o abordare pozitivă a utilizării acordurilor de mediu, ca instrumente de politică pentru realizarea obiectivelor stabilite prin reglementările specifice, cu condiția ca aceste acorduri să fie compatibile cu regulile concurenței. 166. Acordurile de mediu care intră sub incidența prevederilor art. 5 alin. (1) din lege pot genera beneficii economice care, la nivelul consumatorilor individuali sau colectivi, prevalează asupra efectelor negative asupra concurenței. Pentru îndeplinirea acestor condiții trebuie să existe beneficii nete din punct de vedere al reducerii presiunii problemelor de mediu care rezultă din acord, în comparație cu situația obișnuită în care nu se iau nici un fel de măsuri. Cu alte cuvinte, beneficiile economice scontate trebuie să aibă o pondere mai mare decât costurile. 167. Aceste costuri cuprind efectele slăbirii concurenței, asociate cu costurile de conformitate pentru agenții economici operatori și/sau cu efectele asupra terțelor părți. Beneficiile ar putea fi evaluate în două etape. Dacă consumatorii, în mod individual, beneficiază periodic, în urma încheierii acordului, de o rată pozitivă a rentabilității, nu este nevoie ca beneficiile de mediu cumulate să fie stabilite în mod obiectiv. În caz contrar, poate fi necesară o analiză cost-beneficiu pentru a evalua dacă încadrarea beneficiilor nete pentru consumatori sunt, în general, în limite rezonabile de prognoză. 7.4.2. Indispensabilitatea 168. Cu cât eficiența economică a unui acord de mediu este demonstrată mai obiectiv, cu atât mai clar fiecare prestare de serviciu poate fi considerată indispensabilă pentru atingerea obiectivului de mediu, în contextul economic dat. 169. Evaluarea obiectivă a prestărilor care la prima vedere pot fi considerate ca nefiind strict necesare trebuie fundamentată printr-o analiză cost-eficiență, care să indice faptul că mijloacele alternative de obținere a beneficiilor de mediu scontate ar fi mai costisitoare din punct de vedere economic și financiar, conform unor previziuni rezonabile. De exemplu, trebuie să se demonstreze foarte clar că o taxă unică, percepută indiferent de costurile individuale ale colectării deșeurilor, este indispensabilă pentru buna funcționare a unui sistem de colectare la scară industrială. 7.4.3. Menținerea concurenței 170. Indiferent de câștigurile de mediu, de câștigurile economice și de necesitatea de a presta serviciile respective, acordul nu trebuie să elimine concurența din punctul de vedere al diferențierii produselor sau procedeelor, al inovației tehnologice sau al intrării pe piață într-un interval scurt de timp ori, dacă este relevant, un interval de timp mediu. De exemplu, în cazul drepturilor exclusive de colectare, acordate agentului de colectare/reciclare care are concurenți potențiali, durata acestor drepturi trebuie să ia în considerare posibila apariție a unei alternative pentru operator.

ANEXĂ

la cap. II

Exemplul 1

E X E M P L E

nologii noi, acesta reduce varietatea și creează costuri în comun

Situația: Există doi agenți economici importanți pe piața existentă a producției de componente electronice: A, cu o cotă de 30% din piață, și B, cu o cotă de 30%. Fiecare a făcut investiții semnificative în cercetarea-dezvoltarea necesară realizării de componente electronice miniaturizate și a pus la punct prototipuri. Acum cei doi convin să își unească eforturile în domeniul cercetării-dezvoltării prin crearea unei societăți în comun, pentru a finaliza activitatea de cercetare-dezvoltare și a produce componentele respective, care vor fi revândute firmelor-mamă, acestea urmând să le comercializeze separat. Restul pieței este acoperit de firme mici care nu au suficiente resurse de realizare a investițiilor necesare.

Analiză: Componentele electronice miniaturizate care pot concura cu componentele existente în anumite domenii reprezintă în esență o tehnologie nouă, iar analiza trebuie să se refere la polii cercetării îndreptați către această viitoare piață. Dacă societatea în comun va continua să existe, atunci va exista o singură cale către tehnologia de fabricație necesară, iar dacă agenții economici A și B nu înființau societatea în comun, ar fi putut ajunge pe piață în mod individual, cu produse separate. Chiar dacă acordul prezintă avantaje în ceea ce privește crearea mai rapidă de teh-

ale părților. Mai mult, trebuie luată în considerare posibilitatea părților de a abuza de poziția lor puternică pe piața existentă. Deoarece la nivelul cercetării-dezvoltării agenții economici A și B nu au concurenți pe piață, stimulentul ca aceștia să urmărească realizarea de noi tehnologii se reduce considerabil. Deși unele dintre aceste aspecte pot fi remediate, solicitându-se părților să licențieze know-how cel mai important pentru fabricarea de componente miniaturizate terțelor părți în condiții de preț rezonabile, nu pot fi remediate toate problemele și nu se pot îndeplini toate condițiile exceptării.

Exemplul 2

Situația: O mică firmă de cercetare, A, care nu deține o unitate proprie de comercializare, a descoperit și brevetat o substanță farmaceutică pe baza unei tehnologii noi care va revoluționa tratamentul unei anumite boli. Firma A încheie un acord de cercetare-dezvoltare cu firma B, un mare fabricant al produselor farmaceutice, care până în acel moment erau utilizate în tratarea bolii respective. Firma B nu are un program de cercetare-dezvoltare similar. Pentru produsele existente firma B are o cotă de piață de circa 75%, dar brevetele expiră în următorii

5 ani. Mai există alți doi poli ai cercetării, care, utilizând aceeași

nouă tehnologie de bază, se află cam în aceeași etapă a cercetării. Firma B va oferi finanțare și know-how substanțiale în vederea fabricării produsului și a lansării ulterioare pe piață. Firmei B i se acordă o licență de producție și de distribuție exclusive ale produsului rezultat pe perioada de valabilitate a patentului. Se presupune că părțile vor introduce împreună produsul pe piață în circa 5-7 ani.

Analiză: Produsul va aparține probabil unei piețe relevante noi. Părțile aduc în această cooperare resurse și facilități

complementare, iar probabilitatea intrării produsului pe piață crește considerabil. Deși firma B deține o putere considerabilă pe piața existentă, această putere va scădea în curând, iar existența altor poli de cercetare va elimina tendința de a reduce eforturile de cercetare-dezvoltare. Drepturile de exploatare pe parcursul perioadei de valabilitate a brevetului rămase îi vor fi necesare firmei B pentru a face investițiile considerabile de care este nevoie, iar firma A nu are propriile resurse de comercializare. Este deci improbabil ca acordul să restrângă concurența.

E X E M P L E

ANEXĂ

la cap. III

Producția În comun

Următoarele două exemple se referă la cazuri ipotetice care au generat probleme privind concurența pe piața relevantă a produselor fabricate în comun, în baza unui acord.

Exemplul 1

Situația: Doi furnizori A și B ai unui produs chimic de bază au hotărât să construiască o unitate de producție nouă, controlată de către o societate în comun. Această unitate de producție va realiza aproape 50% din volumul producției lor totale. Produsul X este un produs omogen și nu se poate substitui altor produse, adică are piața sa relevantă distinctă. Piața este aproape stabilă. Părțile nu și-au propus să crească volumul total al producției, dar au închis două fabrici vechi a căror producție a fost preluată de noua unitate de producție. Atât producătorul A, cât și producătorul B dețin câte o cotă de piață de 20%. Pe piață mai activează încă alți 3 furnizori importanți, având fiecare câte un segment de piață de 10-15%, precum și alți câțiva furnizori mai mici.

Analiză : Este foarte probabil ca această societate în comun să aibă efecte asupra comportamentului concurențial al părților la acord, deoarece prin cooperare ar dobândi o putere de piață considerabilă, dacă nu chiar o poziție dominantă. Efectele de restricționare pe piață pot fi deosebit de periculoase. În această situație este foarte puțin probabil ca efectele pozitive ale câștigurilor în eficiență să prevaleze asupra efectelor negative de restricționare, datorită faptului că nu este de așteptat o creștere a volumului producției.

Exemplul 2

Situația : Doi furnizori A și B înființează pe aceeași piață ca în exemplul de mai sus o societate în comun de producție. Societatea în comun va produce, de asemenea, 50% din volumul total de producție al părților. Producătorul A și producătorul B dețin fiecare câte o cotă de piață de 15%. Pe piață mai activează încă 3 agenți economici: producătorul C, cu o cotă de piață de 30%, producătorul D, cu o cotă de piață de 25%, și producătorul E, cu o cotă de piață de 15%. Producătorul B are deja o unitate de producție în comun cu producătorul E.

Analiză : În acest caz piața se caracterizează printr-un număr foarte mic de producători și printr-o structură aproape simetrică. Societatea în comun creează o legătură suplimentară între producători. Cooperarea dintre producătorii A și B va conduce de facto la majorarea gradului de concentrare a pieței și la adâncirea legăturilor dintre producătorul E și grupul format de producătorii A și B. Este foarte probabil ca această cooperare să aibă efecte de restricționare pe piață deloc neglijabile, iar câștigurile în eficiență să nu fie semnificative, ca și în cazul precedent.

Exemplul 3 se referă, de asemenea, la piața relevantă a unui produs rezultat dintr-o fabricație în comun, dar demonstrează că și alte criterii de evaluare pot fi la fel de importante ca și cota de piață (acest caz se referă la opțiunea de a produce cu forțe proprii un input - producție captivă - sau de a-l achiziționa de la alt agent economic prin cooperare - producție necaptivă).

Exemplul 3

Situația : Agenții economici A și B au înființat o societate în comun de producție prin restructurarea unităților de producție existente, pentru fabricarea produsului intermediar X. Societatea în comun vinde produsul X exclusiv agenților economici A și B.

Societatea în comun produce 40% din producția de X a agentului economic A și 50% din producția de X a agentului economic B. Agenții economici A și B sunt atât utilizatori captivi ai produsului X, cât și furnizori pe piața necaptivă. Pe piața totală a produsului

X agentul economic A deține o cotă de piață de 10%, agentul economic B, 20%, iar societatea în comun, 14%. Totuși, pe piața necaptivă agentul economic A deține o cotă de 25%, iar agentul economic B, 35%.

Analiză : Deși părțile la acord dețin cote importante pe piața necaptivă, cooperarea nu va putea elimina concurența efectivă pe piața produsului X dacă trecerea de la producția captivă la cea necaptivă se face cu costuri mici. Cu toate acestea, doar o schimbare rapidă va contracara cota pe piață foarte mare de 60%. Altfel, această producție în comun va crea probleme de concurență serioase, care nu vor putea fi contrabalansate de beneficiile economice semnificative obținute.

Exemplul 4 se referă la o cooperare la fabricarea unui produs intermediar important, cu efecte pe piața din aval.

Exemplul 4

Situația : Agenții economici A și B vor înființa o societate în comun pentru fabricarea produsului intermediar X. Ei vor închide capacitățile lor de producție care fabricau produsul X, urmând să își acopere necesarul de produse X exclusiv de la societatea în comun. Costurile de producție pentru realizarea produsului intermediar X reprezintă 50% din costurile totale pentru realizarea produsului finit Y. Pe piața produsului Y agenții economici A și B dețin fiecare câte o cotă de 20%. Pe piață mai activează încă doi furnizori importanți ai produsului Y, fiecare cu câte 15%, precum și câțiva concurenți mici.

Analiză : În acest caz costurile în comun sunt mari; în plus, părțile la acord vor dobândi prin cooperare o poziție importantă pe piață. Cazul ridică probleme importante de concurență, iar analiza și evaluarea sunt similare celor din exemplul 1, deși în acest caz cooperarea are loc pe piața din amonte.

Specializare reciprocă

Exemplul 5

Situația : Atât agentul economic A, cât și agentul economic B produc și livrează produsele omogene X și Y aparținând unor piețe diferite. Cotele de piață ale agentului economic A sunt următoarele: pe piața produsului X, 28%, iar pe piața produsului Y, 10%. Cotele de piață ale agentului economic B sunt următoarele: pe piața produsului X, 10%, iar pe piața produsului Y, 30%. Pentru atingerea economiilor de scară agenții au încheiat un acord de specializare reciprocă, în baza căruia agentul economic A va produce în viitor doar produsul X, iar agentul economic B va produce în viitor doar produsul Y. Ei au convenit livrarea încrucișată, astfel încât amândoi să rămână pe piață ca furnizori. Având în vedere că produsele sunt omogene, costurile de distribuție sunt mici. Pe piață mai activează încă doi furnizori-producători, având fiecare câte 15% din piață, restul furnizorilor deținând 5-10% din piață.

Analiză : Având în vedere că rămân separate doar costurile de distribuție, care sunt relativ mici, costurile în comun sunt extrem de ridicate. În consecință, cota de piață rămasă deschisă concurenței rămâne foarte mică. Prin coordonarea comportamentului lor părțile dobândesc atât pe piața produsului X, cât și pe piața pro-

dusului Y poziții importante. În plus, se poate aprecia că în timp volumul livrărilor agentului economic A de produse Y și al agentului economic B de produse X se va diminua. Cazul creează probleme serioase de concurență, care nu pot fi compensate de atingerea economiilor de scară.

Scenariul se poate schimba dacă produsele X și Y sunt eterogene, ceea ce determină costuri de marketing și distribuție foarte mari (de exemplu, 65-70% din costurile totale). În plus, dacă pentru creșterea vânzărilor oferta trebuie să cuprindă gama completă de produse diferențiate, este mică probabilitatea ca una sau ambele părți la acord să nu mai livreze pe piața produsului X și/sau Y. Într-un astfel de scenariu pot fi îndeplinite condițiile de exceptare (cu condiția ca economiile de scară să fie semnificative), chiar dacă cotele de piață sunt mari.

Acord de subcontractare Încheiat Între concurenți

Exemplul 6

Situația : Agenții economici A și B sunt concurenți pe piața produsului finit X. Agentul economic A deține o cotă de piață de 15%, iar B, 20%. Amândoi sunt, de asemenea, producători ai produsului intermediar Y, care este un input pentru realizarea produsului X, dar este utilizat și la realizarea altor produse. Costurile pentru realizarea produsului Y reprezintă 10% din costurile pentru

realizarea produsului X. Agentul economic A fabrică produsul Y doar pentru consumul său propriu, iar agentul economic B îl vinde și unor terțe părți. Cota agentului economic B pe piața produsului Y este de 10%. Între agenții economici A și B se încheie un acord de subcontractare, în baza căruia agentul economic A va cumpăra 60% din necesarul său de produse Y de la agentul economic B. El va continua să producă 40% din necesarul său de produse Y, pentru a nu pierde dreptul de utilizare a know-how pentru produsul Y.

Analiză : Având în vedere că agentul economic A fabrică produsul Y doar pentru consumul intern, trebuie analizată în primul rând posibilitatea ca acesta să intre pe piața vânzărilor de produse Y către terțe părți. Dacă nu există această posibilitate, atunci acordul nu restrânge concurența pe piața produsului Y. Având în vedere că, în baza acordului, costurile în comun sunt mici, este, de asemenea, mică probabilitatea să apară efecte pe piețele riverane pieței produsului X.

Dacă agentul economic A poate fi considerat un potențial intrant pe piața vânzărilor produsului Y către terțe părți, va trebui avută în vedere poziția agentului economic B pe piața produsului Y. Deoarece cota de piață a agentului economic B este mică, rezultatul analizei nu se va schimba.

E X E M P L E

ANEXA

la cap. IV

Exemplul 1

Mai mulți fabricanți de automobile convin să cumpere în comun produsul X. Achizițiile lor combinate de produs X reprezintă 15 bucăți. Toate vânzările de produse X către fabricanții de automobile reprezintă 50 bucăți. Totuși, produsul X este vândut și fabricanților de alte produse în afară de autovehicule. Toate vânzările de produse X reprezintă 100 bucăți. Astfel, cota de piață (de achiziție) a grupului este de 15%.

Exemplul 2

Situația : Doi fabricanți, A și B, decid să cumpere împreună componentă X. Aceștia sunt concurenți pe piața de vânzare. Împreună achizițiile de componenta X reprezintă 35% din piața geografică relevantă a componentei X. Există alți 6 fabricanți (concurenții fabricanților A și B de pe piața lor de vânzare) care dețin restul de 65% din piața de achiziții; unul are 25%, iar ceilalți mult mai puțin. Structura ofertei este destul de concentrată având

6 furnizori de componentă X, doi cu câte un segment de piață de 30%, iar restul cu segment între 10% și 15% (HHI 2.300 - 2.500). Pe piața vânzărilor fabricanții A și B ajung la un segment de piață comun de 35%.

Analiză : Datorită puterii părților pe piața de vânzare, beneficiile posibilelor economii de costuri nu pot fi transferate mai departe la consumatorii finali. Mai mult, achiziția în comun va genera probabil o creștere a costurilor concurenților mai mici ai părților pentru că furnizorii puternici își recuperează reducerile de preț pentru acest grup prin creșterea prețurilor la clienții mai mici. Rezultatul poate fi creșterea concentrării pe piața din aval. În plus, cooperarea poate conduce la alte concentrări la nivelul furnizorilor, pentru că cei mici, care probabil lucrează deja aproape sau sub scara optimă minimă, vor fi falimentați dacă nu continuă să își reducă prețurile. Această situație provoacă probabil o restrângere semnificativă a concurenței care nu poate fi depășită, ca importanță, de câștigurile în eficiență din unirea volumului.

Exemplul 3

Situația : 150 de mici detailiști încheie un acord de constituire a unei organizații mixte de achiziții. Aceștia sunt obligați să cumpere prin intermediul organizației un volum minim, care reprezintă circa 50% din totalul costurilor fiecărui detailist. Detailiștii pot cumpăra prin intermediul organizației mai mult decât volumul minim și pot face achiziții și în afara cooperării. Ei au o cotă de piață comună de 20% atât pe piața de achiziții, cât și pe piața de vânzări. A și B sunt cei doi concurenți majori, A deținând un segment de 25% pe fiecare dintre piețele respective, iar B 35%. Ceilalți concurenți mai mici au decis să se constituie și ei într-un grup de achiziții în comun. Cei 150 de detailiști realizează econo-

mii de scară prin combinarea unui volum semnificativ și a sarcinilor de achiziții.

Analiză : Detailiștii pot atinge un nivel ridicat al costurilor comune, dacă achiziționează împreună un volum mai mare decât cel minim convenit. Împreună au însă o poziție medie pe piața achizițiilor și a vânzărilor. În plus, cooperarea generează unele economii de scară. Acest tip de cooperare este de regulă exceptat.

Exemplul 4

Situația : Două rețele de supermagazine încheie un acord de achiziție în comun a produselor care reprezintă circa 50% din totalul costurilor lor. Pe piețele de achiziții relevante ale diverselor categorii de produse părțile au segmente între 20% și 40%, iar pe piața relevantă de vânzări (presupunând că este implicată o singură piață geografică) ating 40%. Pe piețele de achiziții mai există alți 5 detailiști importanți, fiecare cu cote cuprinse între 10 și 15%. Nu este probabilă intrarea pe piață.

Analiză : Această înțelegere de achiziții în comun va avea efect asupra comportamentului concurențial al părților pentru că prin cooperare acestea vor dobândi o putere pe piață semnificativă. Situația este valabilă mai ales când intrarea pe piață este slabă. Stimulentul de a-și coordona comportamentul este mai mare când costurile sunt asemănătoare. Adaosurile comerciale similare ale părților vor constitui un stimulent în plus pentru părți de a practica aceleași prețuri. Chiar dacă eficiențele sunt produse prin cooperare, acordul nu va fi exceptat din cauza nivelului ridicat al puterii pe piață.

Exemplul 5

Situația : Micile cooperative încheie un acord de constituire a unei organizații în comun de achiziții. Ele sunt obligate să cumpere un volum minim prin intermediul organizației. Părțile pot cumpăra peste volumul minim prin intermediul organizației, dar pot achiziționa și în afara cooperării. Fiecare parte are o cotă totală de piață de 5% pe fiecare piață de achiziții și de vânzare, ceea ce înseamnă un segment combinat de 25%. Mai există încă doi detailiști importanți, fiecare cu cote cuprinse între 20-25%, precum și o serie de mici detailiști cu cote sub 5%.

Analiză : Înființarea organizației de achiziții în comun va conferi probabil părților o poziție atât pe piața achizițiilor, cât și pe cea a vânzărilor, care să le permită să concureze cu cei doi detailiști majori. De altfel, prezența acestor doi concurenți cu niveluri similare ale poziției pe piață va conduce la transmiterea eficiențelor acordului către consumatori. În acest scenariu acordul se exceptează.

E X E M P L E

ANEXA

la cap. V

Exemplul 1

Situația : 5 mici fabricanți de produse alimentare, fiecare cu un segment de piață de 2% din totalul pieței produselor alimentare, convin asupra următoarelor: să își combine facilitățile de distribuție, să comercializeze sub aceeași denumire a mărcii și să își vândă produsele la același preț. Aceasta presupune investiții semnificative în depozitare, transport, publicitate, forță de marketing și de vânzare. În acest mod s-a redus semnificativ baza de cost, care reprezintă de regulă 50% din prețul la care vând și, totodată, părților li s-a creat posibilitatea de a oferi un sistem de distribuție mai rapid și mai eficient. Clienții producătorilor de bunuri alimentare sunt marile rețele de detailiști.

Piața este dominată de 3 grupuri de firme multinaționale de produse alimentare, fiecare deținând 20% din piață. Restul pieței este acoperit de mici producători independenți. Gama de produse a părților la acord se suprapune în unele domenii semnificative, dar pe nici o piață de produse segmentul lor combinat nu depășește 15%.

Analiză : Acordul implică fixarea prețurilor și deci intră sub incidența art. 5 alin. (1), chiar dacă părțile la acord nu pot fi considerate a avea putere pe piață. Dar integrarea activităților de marketing și distribuție se dovedește a crea eficiențe semnificative, care sunt benefice pentru clienți atât din punctul de vedere al oferirii unui serviciu îmbunătățit, cât și al reducerii costurilor. Problema este deci dacă acordul este exceptabil în temeiul art. 5 alin. (2) din lege. Pentru soluționarea acestei probleme trebuie să se stabilească dacă fixarea prețurilor este indispensabilă pentru integrarea celorlalte funcții de marketing și pentru atingerea beneficiilor economice. În acest caz fixarea prețurilor poate fi considerată indispensabilă, deoarece clienții - marile lanțuri de detailiști - nu vor să opereze cu multe prețuri diferite. Fixarea prețurilor este, de asemenea, indispensabilă, deoarece scopul - o marcă de produse comună - poate fi atins în mod credibil numai dacă sunt standardizate toate aspectele comercializării, inclusiv prețul. Deoarece părțile nu au putere pe piață, iar acordul creează eficiențe semnificative, acesta este compatibil cu art. 5 din lege.

Exemplul 2

Situația : Doi producători de rulmenți, având fiecare o cotă de piață de 5%, creează o societate în comun de vânzări care le va

comercializa produsele, va stabili prețurile și va repartiza comenzile firmelor-mamă. Acestea își rezervă dreptul de a vinde în afara acestei structuri. Livrările către clienți continuă să se facă direct de la fabricile firmelor-mamă. Părțile pretind că acest lucru va crea eficiență, deoarece forța comună de vânzare poate prezenta și livra produsele părților în același timp, la același client, eliminându-se astfel suprapunerea inutilă a eforturilor de vânzare. În plus, societatea în comun va repartiza pe măsura posibilităților comenzile fabricii celei mai apropiate, reducând deci cheltuielile de transport.

Analiză : Acordul presupune fixarea prețurilor și astfel se încadrează la art. 5 alin. (1) din lege, chiar dacă părțile din acord nu pot fi considerate ca având putere pe piață. Nu este exceptabil în sensul art. 5 alin. (2) din lege, deoarece eficiențele pretinse se referă numai la reduceri de costuri generate de eliminarea concurenței dintre părți.

Exemplul 3

Situația : Doi producători de băuturi răcoritoare activează pe două piețe geografice diferite. Fiecare deține o cotă de piață de 20% pe piața lor locală. Ei convin să își distribuie reciproc produsele pe piețele geografice respective.

Ambele piețe sunt dominate de un mare producător multinațional de răcoritoare, cu un segment de piață de 50% pe fiecare piață.

Analiză : Acordul se încadrează la art. 5 alin. (1) din lege, dacă părțile pot fi considerate concurenți potențiali. Pentru a răspunde la această întrebare este necesară o analiză a barierelor la intrarea pe piețele geografice respective. Dacă părțile ar fi putut intra una pe piața celeilalte în mod independent, atunci acordul lor ar elimina concurența dintre ele. Totuși, chiar dacă nivelul cotelor de piață ale părților arată că dețin o oarecare putere pe piață, analiza structurii pieței ilustrează că acordul nu elimină concurența dintre ele. În plus, acordul de distribuție reciprocă este în beneficiul clienților, deoarece contribuie la creșterea opțiunilor pe fiecare piață geografică. Acordul ar putea fi deci exceptat chiar dacă s-ar considera că restrânge concurența.

ANEXA

la cap. VI

E X E M P L E

Exemplul 1

Situația : Un număr de fabricanți de videocasete convin să elaboreze o marcă sau un standard de calitate pentru a indica faptul că videocaseta îndeplinește anumite specificații tehnice minime. Fabricanții au libertatea de a produce videocasete care nu se conformează standardului, iar standardul este disponibil gratuit pentru ceilalți întreprinzători.

Analiză: Dacă acordul nu restrânge concurența în alt mod, în acest caz art. 5 alin. (1) din lege nu este încălcat, deoarece participarea la stabilirea standardului este nerestricționată și transparentă, iar acordul de standardizare nu prevede obligativitatea respectării standardului. Dacă părțile ar fi convenit să producă doar videocasete conforme cu noul standard, acordul ar fi limitat dezvoltarea tehnică și ar fi împiedicat părțile să vândă produse diversificate, ceea ce ar fi încălcat art. 5 alin. (1) din lege.

Exemplul 2

Situația : Un grup de concurenți activi pe diverse piețe care sunt interdependente, în sensul că produsele trebuie să fie

compatibile, concurenți care dețin peste 80% din piețe relevante, convine să conceapă în comun un standard nou, care să fie introdus în concurență cu alte standarde deja prezente pe piață, aplicate pe scară largă de concurenții lor. Diversele produse conforme cu noul standard nu vor fi compatibile cu standardele existente. Din cauza investițiilor semnificative, necesare convertirii producției și menținerii ei în cadrul noului standard, părțile convin să lanseze pe piață un anumit volum de produse conforme cu noul standard pentru a crea așa-numita „masă critică" pe piață. Ele convin, de asemenea, să își limiteze nivelul producției individuale care nu se conformează standardului la nivelul din anul precedent.

Analiză : Datorită puterii de piață a părților și restrângerii producției, acest acord se încadrează la art. 5 alin. (1) din lege și nu va îndeplini condițiile alin. (2) decât dacă va da posibilitatea accesului nediscriminatoriu și în condiții rezonabile la informațiile tehnice respective al celorlalți furnizori care doresc să concureze.

E X E M P L E

ANEXA

la cap. VII

Situația : Aproape toți producătorii și importatorii unui anumit aparat de uz casnic (de exemplu, mașini de spălat) convin, cu încurajarea unui organism public, să nu mai fabrice sau să nu mai importe produse care nu sunt conforme cu anumite criterii de mediu (de exemplu, eficiența energetică). Împreună părțile dețin 90% din piață. Produsele care vor fi astfel eliminate treptat de pe piață reprezintă un procent semnificativ din totalul vânzărilor. Ele vor fi înlocuite cu produse care nu ridică probleme de mediu, dar care în același timp sunt și mai scumpe. În plus, acordul reduce în mod indirect nivelul de producție al terțelor părți (de exemplu, furnizorii de energie electrică, furnizorii de componente înglobate în produsele eliminate treptat).

Analiză : Acordul conferă părților control asupra producției și importurilor individuale și privește un procent apreciabil din vânzările și din nivelul de producție al acestora, reducând, totodată, și nivelul de producție al terților. Posibilitățile de alegere ale consumatorilor, care se axează parțial și pe caracteristicile de mediu ale produsului, se vor reduce, iar prețurile probabil vor crește. Prin urmare, acordul se încadrează la art. 5 alin. (1) din

lege. Implicarea autorității publice este irelevantă pentru această evaluare.

Pe de altă parte, produsele noi sunt mai avansate din punct de vedere tehnic și, reducând o problemă de mediu vizată indirect (emisii de la producerea de electricitate), nu creează și nu măresc în mod inevitabil o altă problemă de mediu (de exemplu, consumul mărit de apă, utilizarea detergenților). Contribuția netă la îmbunătățirea situației de mediu cântărește pe ansamblu mai mult decât creșterea costurilor. În plus, cumpărătorii individuali ai produselor mai scumpe vor recupera rapid creșterile de cost, deoarece produsele care nu ridică probleme de mediu au costuri de operare mai scăzute. Alte alternative la acord se dovedesc a fi mai puțin sigure și eficiente în ceea ce privește realizarea acelorași beneficii nete. Diversele mijloace tehnice sunt disponibile din punct de vedere economic părților, în vederea fabricării produselor care sunt conforme cu caracteristicile de mediu convenite, iar concurența se va păstra pentru alte caracteristici ale produsului. Prin urmare, condițiile de exceptare în temeiul art. 5 alin. (2) din lege sunt îndeplinite.

I N S T R U C Ț I U N I

privind aplicarea art. 5 din Legea concurenței nr. 21/1996 în cazul înțelegerilor verticale

În temeiul art. 28 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996,

Consiliul Concurenței adoptă prezentele instrucțiuni.

Capitolul I

Introducere

1. Scopul și obiectul prezentelor instrucțiuni (1) Prezentele instrucțiuni constituie cadrul de abordare și de analiză de către Consiliul Concurenței a înțelegerilor verticale, așa cum sunt definite în „Regulamentul privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurenței nr. 21/1996 în cazul înțelegerilor verticale" (denumit în continuare regulament ). Prezentele instrucțiuni nu aduc atingere posibilei aplicări în paralel a art. 6 din Legea concurenței nr. 21/1990 (denumită în continuare lege ), în cazul înțelegerilor verticale. (2) Prevederile prezentelor instrucțiuni se aplică atât produselor intermediare, cât și produselor finale. De asemenea, se aplică tuturor verigilor din lanțul producție-distribuție. Termenul produse include și servicii, iar termenii furnizor și cumpărător se utilizează pentru toate verigile din lanțul producție-distribuție. (3) Principiile stabilite în prezentele instrucțiuni se vor aplica în condițiile specifice fiecărui caz. 2. Aplicabilitatea art. 5 din Legea concurenței nr. 21/1996 înțelegerilor verticale

(4) Art. 5 din lege se aplică înțelegerilor verticale care au ca obiect sau pot avea ca efect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia (denumite în continuare restricționări verticale) . Pentru restricționările verticale art. 5 din lege asigură cadrul legal necesar pentru a distinge între efectele anticoncurențiale și cele proconcurențiale: alin. (1) interzice înțelegerile care restrâng sau care denaturează în mod semnificativ concurența, în timp ce alin. (2) permite exceptarea acelor înțelegeri care conferă avantaje economice suficiente pentru a compensa efectele lor anticoncurențiale. (5) Pentru majoritatea restricționărilor verticale pot apărea probleme din punct de vedere al concurenței în situațiile în care concurența inter-marcă este insuficientă (de exemplu, dacă furnizorul și/sau cumpărătorul are/au putere de piață). Dacă pe piața relevantă respectivă concurența inter-marcă este insuficientă, atunci protecția concurenței interși intra-marcă devine prioritară. CAPITOLUL II Înțelegeri verticale care nu intră sub incidența art. 5 alin. (1) din lege 1. Înțelegeri de importanță minoră (6) Conform art. 8 alin. (1) din lege, prevederile art. 5 din lege nu sunt aplicabile agenților economici sau grupărilor de agenți economici a căror cifră de afaceri nu depășește plafonul stabilit de Consiliul Concurenței pentru anul financiar precedent convenirii înțelegerii verticale, iar cota de piață deținută de agentul economic sau de agenții economici participanți la grupare nu depășește 5%. Nu există prezumția că înțelegerile verticale convenite între agenți economici care depășesc pragurile menționate mai sus încalcă automat prevederile art. 5 alin. (1) din lege. Se poate ca înțelegerile dintre agenții economici care depășesc pragurile menționate mai sus să nu reprezinte o restrângere semnificativă a concurenței. Astfel de înțelegeri trebuie analizate în contextul lor juridic și economic, ținându-se seama de efectele pe piață. (7) În ceea ce privește restricționările inacceptabile prevăzute la art. 8 alin. (2) din lege, prevederile art. 5 alin. (1) din lege sunt aplicabile și sub pragurile stabilite prin art. 8 alin. (1) din lege. 2. Înțelegeri verticale convenite între agenți economici care fac parte din același grup (8) Prevederile art. 5 alin. (1) din lege nu sunt aplicabile înțelegerilor verticale convenite între agenți economici care fac parte din același grup, astfel cum acesta este definit în „Instrucțiunile cu privire la calculul cifrei de afaceri în cazurile de comportament anticoncurențial, prevăzute la art. 5 și 6 din Legea concurenței nr. 21/1996, și în cazurile de concentrare economică" publicate în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 57 bis din 4 aprilie 1997. 3. Înțelegeri de agent (9) Înțelegerea de agent reprezintă cazul în care o persoană fizică sau juridică (agent/reprezentant) este învestită cu puterea de a negocia și/sau de a încheia contracte pe contul altei persoane (comitent/reprezentat), în numele agentului sau în numele comitentului, în scopul: - cumpărării de produse sau de servicii de către comitent, sau - vânzării de produse sau de servicii furnizate de comitent. (10) În cazul înțelegerilor de agent propriu-zise obligațiile agentului cu privire la negocierea contractelor și/sau la încheierea lor pe contul comitentului nu cad sub incidența prevederilor art. 5 alin. (1) din lege. Factorul determinant în stabilirea incidenței art. 5 alin. (1) din lege îl reprezintă riscul financiar sau comercial al agentului legat de activitățile pentru care acesta a fost împuternicit ca agent de către comitent. Este irelevant dacă agentul acționează pentru unul sau mai mulți comitenți. Celelalte înțelegeri de agent cad sub incidența art. 5 alin. (1) din lege, caz în care se aplică regulamentul și prezentele instrucțiuni. (11) Există două tipuri de riscuri financiare sau comerciale concludente în evaluarea naturii înțelegerilor de agent față de incidența art. 5 alin. (1) din lege. Primul tip îl reprezintă riscurile care sunt în legătură directă cu contractele negociate și/sau încheiate de către agent pe contul comitentului, cum ar fi finanțarea stocurilor. Al doilea tip îl reprezintă riscurile legate de investițiile specifice pieței. Acestea sunt investiții necesare activității pe care agentul o desfășoară în baza împuternicirii date de comitent, investiții care permit agentului să negocieze și/sau să încheie acest tip de contract. Investițiile specifice sunt de obicei nerecuperabile, dacă, după renunțarea la respectivul domeniu de activitate, investițiile nu pot fi folosite pentru alte activități sau nu pot fi vândute decât cu o pierdere semnificativă. (12) Înțelegerile de agent sunt considerate înțelegeri propriuzise și nu cad sub incidența art. 5 alin. (1) din lege, dacă agentul nu suportă riscuri sau suportă riscuri nesemnificative în legătură cu contractele negociate și/sau încheiate pe contul comitentului și în legătură cu investițiile specifice pieței pentru acel domeniu de activitate. În această situație, funcția de vânzare sau de cumpărare se încadrează în activitatea comitentului, în pofida faptului că agentul este o întreprindere distinctă. Astfel, comitentul suportă riscurile financiare și comerciale corespunzătoare, iar agentul nu desfășoară o activitate economică independentă în ceea ce privește activitățile pentru care a fost desemnat ca agent. Celelalte înțelegeri de agent cad sub incidența art. 5 alin. (1) din lege. În acest caz, agentul suportă astfel de riscuri și va fi tratat ca un intermediar independent care are dreptul de a-și stabili strategia de piață necesară recuperării investițiilor legate de contract sau a investițiilor specifice pieței. În evaluarea incidenței art. 5 alin. (1) din lege nu sunt esențiale riscurile asociate prestării serviciilor de agent în general, cum ar fi asigurarea veniturilor agentului, dependente de prestanța profesională sau investițiile generale în facilități de producție și forță de muncă. (13) Chestiunea riscului trebuie evaluată de la caz la caz, ținând seama mai degrabă de realitatea economică existentă decât de forma juridică. Consiliul Concurenței consideră că, în general, art. 5 alin. (1) din lege nu este aplicabil obligațiilor impuse agentului cu privire la contractele negociate și/sau încheiate pe contul comitentului, dacă proprietatea asupra produselor care fac obiectul acordului nu este transferată agentului sau agentul nu furnizează el însuși serviciile prevăzute în acord și dacă agentul: a) nu contribuie la costurile legate de furnizarea/achiziționarea produselor sau serviciilor care fac obiectul acordului, inclusiv costurile de transport. Asigurarea transportului este în sarcina agentului, dar costurile sunt suportate de comitent; b) nu este obligat, direct sau indirect, să investească în activități de promovare a vânzărilor, cum ar fi contribuția la cheltuielile de publicitate ale comitentului; c) nu menține, pe cheltuiala și riscul propriu, stocuri de produse care fac obiectul acordului, incluzând costuri de finanțare a stocurilor și costuri privind pierderile legate de acestea, și poate returna comitentului produsele nevândute fără daune-interese, cu excepția cazurilor de culpă a agentului, cum ar fi nerespectarea măsurilor de securitate necesare evitării pierderilor legate de stocuri; d) nu creează și/sau nu furnizează servicii postvânzare, servicii de reparații sau de garanție decât dacă serviciile agentului sunt integral remunerate de către comitent; e) nu efectuează investiții specifice pieței în echipamente, facilități de producție sau formare de personal, cum ar fi un tanc de depozitare, în vederea comercializării, a produselor petroliere sau un program software specializat pentru comercializarea de polițe de asigurare în cazul agenților de asigurări; f) nu își asumă responsabilitatea față de terți pentru prejudiciile cauzate de produsul vândut, cu excepția responsabilității pentru culpa agentului în această privință; g) nu își asumă responsabilitatea în caz de neexecutare a contractului de către client, cu excepția pierderii comisionului cuvenit, în afară de cazul angajării responsabilității pentru culpa sa, ca de exemplu, de a nu fi luat suficiente măsuri de securitate sau împotriva furtului ori măsuri rezonabile pentru a semnala un furt poliției sau comitentului ori de a nu fi comunicat comitentului orice informație deținută cu privire la credibilitatea financiară a clientului. Este suficient ca agentul să își asume unul dintre riscurile sau costurile enumerate mai sus pentru ca înțelegerea de agent să intre sub incidența art. 5 alin. (1) din lege. (14) Dacă o înțelegere de agent nu intră sub incidența art. 5 alin. (1) din lege, nici obligațiile agentului izvorând din contractele negociate și/sau încheiate pe contul comitentului nu intră sub incidența art. 5 alin. (1) din lege. Următoarele obligații ale agentului vor fi, în general, considerate ca inerente înțelegerii de agent, fiecare referindu-se la dreptul comitentului de a stabili domeniul de activitate al agentului cu privire la produsele și serviciile care fac obiectul acordului, și anume: a) limitarea teritoriului în care agentul poate vinde aceste produse sau servicii; b) limitarea clienților cărora agentul le poate vinde aceste produse sau servicii; c) prețurile la care și condițiile în care agentul trebuie să vândă sau să achiziționeze aceste produse sau servicii. Obligațiile de mai sus sunt esențiale în cazul în care comitentul își asumă riscurile, aflându-se astfel în poziția de a determina strategia comercială. (15) Suplimentar condițiilor de vânzare sau de cumpărare a produselor ori serviciilor de către agent pe contul comitentului, înțelegerile de agent conțin deseori prevederi referitoare la relația dintre agent și comitent. Astfel, acestea pot prevedea interdicția comitentului de a desemna alți agenți pentru un anumit tip de tranzacție, client sau teritoriu (clauze de agent exclusiv), restricționare care privește doar concurența intra-marcă și nu conduce, în general, la efecte anticoncurențiale. De asemenea, acestea pot conține prevederi care interzic agentului să acționeze ca agent sau distribuitor al unor agenți economici care concurează cu comitentul (clauze de nonconcurență, inclusiv clauze de nonconcurență ulterioare terminării înțelegerii), restricționări care privesc concurența inter-marca și pot intra sub incidența art. 5 alin. (1) din lege, dacă acestea conduc la restrângerea concurenței pe piața relevantă în care sunt vândute sau achiziționate produsele ori serviciile care fac obiectul acordului. (16) O înțelegere de agent, chiar dacă agentul suportă toate riscurile financiare sau comerciale, intră sub incidența art. 5 alin. (1) din lege atunci când facilitează o înțelegere anticoncurențială secretă. Este cazul când, spre exemplu, un număr de comitenți folosește aceiași agenți, restricționând în mod concertat alți comercianți în obținerea serviciilor oferite de agenții respectivi ori când un număr de comitenți apelează la agenți pentru a se înțelege asupra strategiei de piață ori pentru a schimba între ei informații importante despre piață. CAPITOLUL III Aspecte legate de aplicarea Regulamentului privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurenței nr. 21/1996 în cazul înțelegerilor verticale 1. Siguranța creată de încadrarea înțelegerilor verticale, în anumite condiții, în categoria definită la art. 4 alin. (1) din regulament (17) Regulamentul creează o prezumție de legalitate pentru înțelegerile verticale, în funcție de cota de piață deținută pe piața relevantă de către furnizor sau cumpărător. În conformitate cu art. 7 din regulament, încadrarea în categoria exceptată se face în funcție de cota de piață deținută de furnizor pe piața în care acesta își vinde produsele sau serviciile care fac obiectul acordului. Această cotă de piață nu trebuie să depășească pragul de 30% pentru ca înțelegerea verticală să beneficeze de încadrare în categoria definită la art. 4 din regulament. Doar în cazul în care înțelegerea conține o obligație de vânzare exclusivă, cota de piață care se ia în considerare, în vederea comparării cu pragul de 30%, este cota de piață deținută de cumpărător pe piața de pe care acesta își achiziționează produsele sau serviciile care fac obiectul acordului. (18) Din punct de vedere economic înțelegerile verticale pot afecta nu numai piața unde se întâlnesc furnizorul și cumpărătorul, ci și piețele din avalul pieței cumpărătorului. Abordarea simplificată privind încadrarea în categoria exceptată, care ia în considerare doar piața dintre părțile la acord, se justifică prin faptul că sub pragul de 30% efectele asupra piețelor din aval sunt, în general, limitate. În plus, această abordare ușurează aplicarea regulamentului, în timp ce posibilitatea de retragere a beneficiului exceptării pe categorii este un instrument aflat la dispoziția Consiliului Concurenței pentru a remedia posibilele probleme apărute pe piața/piețele respective. 2. Sfera de aplicabilitate a Regulamentului privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurenței nr. 21/1996 în cazul înțelegerilor verticale 2.1. Definirea Înțelegerilor verticale (19) Înțelegerile verticale sunt definite la art. 4 alin. (1) din regulament ca acorduri sau practici concertate convenite între doi sau mai mulți agenți economici - fiecare operând, în scopul îndeplinirii acordului respectiv, la niveluri diferite ale lanțului producție-distribuție -, referitoare la condițiile în care părțile pot cumpăra, vinde sau revinde anumite bunuri ori servicii. (20) În această definiție sunt 3 elemente principale: a) acordurile sau practicile concertate sunt convenite între agenți economici. Înțelegerile verticale cu consumatorii finali nu sunt acoperite de regulament; mai mult, nu cad sub incidența art. 5. alin. (1) din lege; b) acordurile sau practicile concertate sunt convenite între agenți economici, fiecare operând la niveluri diferite ale lanțului producție-distribuție, ceea ce înseamnă că un agent economic poate fabrica bunuri pe care un alt agent economic le folosește ca inputuri sau că primul agent economic este producător, cel de-al doilea este comerciant angro și al treilea este comerciant en detail; c) acordurile sau practicile concertate se referă la condițiile în care părțile la acord pot cumpăra, vinde sau revinde anumite produse. Aceasta reflectă scopul regulamentului de a acoperi acordurile de cumpărare și de distribuție. Atât înțelegerile verticale referitoate la produse finite, cât și cele referitoare la bunuri intermediare intră în sfera de aplicabilitate a regulamentului. Singura excepție o constituie sectorul autovehiculelor, sector reglementat de cap. VIII*) din „Regulamentul privind acordarea exceptării, pe categorii de înțelegeri, decizii de asociere ori practici concertate, de la interdicția prevăzută la art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996". Produsele livrate de către furnizor pot fi revândute de către cumpărător sau folosite de către acesta ca inputuri pentru fabricarea propriilor produse. (21) În sfera de aplicabilitate a regulamentului intră și înțelegerile verticale referitoare la produse vândute și cumpărate în scopul închirierii către părți terțe. 2.2. Înțelegerile verticale Între agenți economici concurenți (22) Art. 4 alin. (4) din regulament exclude de la încadrarea în categoria exceptată înțelegerile verticale convenite între agenți economici concurenți. Înțelegerile verticale între concurenți, în ceea ce privește posibilele efecte ale concertării frauduloase, sunt tratate în „Instrucțiunile privind aplicarea art. 5 al Legii concurenței nr. 21/1996 acordurilor de cooperare pe orizontală". Restricționările verticale ale unor astfel de înțelegeri vor fi analizate drept cazuri individuale, conform abordărilor din prezentele instrucțiuni. Agenți economici concurenți sunt acei agenți economici care sunt furnizori actuali sau potențiali de produse ce fac obiectul acordului sau de produse substituibile acestora. Furnizor potențial este un agent economic care nu fabrică în prezent un produs concurent, dar este capabil să fabrice acel produs și probabil ar face acest lucru în absența înțelegerii, ca răspuns la o creștere mică, dar permanentă a prețurilor relative. Aceasta înseamnă că agentul economic este capabil, într-o perioadă de un an, să facă toate investițiile necesare și să livreze efectiv produsul pe piață. Această abordare trebuie să se bazeze pe fapte concrete; posibilitatea teoretică de intrare pe piață nu este suficientă. (23) Există 3 excepții de la excluderea generală a beneficiului exceptării, aplicată înțelegerilor verticale convenite între agenți economici concurenți, care se referă la înțelegerile verticale nereciproce. Un exemplu de înțelegere nereciprocă este cel în care un producător devine distribuitorul produselor unui alt producător, cel din urmă nedevenind, la rândul lui, distribuitor al produselor primului producător. Înțelegerile nereciproce dintre concurenți sunt exceptate prin încadrare în categoria definită la art. 4 alin. (1) din regulament, dacă îndeplinesc condițiile stabilite la art. 4 alin. (4) din regulament. A doua excepție acoperă distribuția duală, adică situația în care producătorul unui anumit produs operează și ca distribuitor al produsului în concurență cu distribuitorii indepedenți ai produsului său. Un distribuitor care comandă unui producător fabricarea unui anume produs, după specificațiile și sub marca distribuitorului, nu este considerat producătorul acestora. A treia excepție se referă la distribuția duală în cazul serviciilor, atunci când furnizorul este, de asemenea, un prestator de servicii la nivelul cumpărătorului. *) Capitolul VIII - privind sectorul autovehiculelor - din respectivul regulament va fi modificat în cursul acestui an, ca urmare a modificării reglementării comunitare privind sectorul autovehiculelor, și anume Regulamentul (CE) nr. 1.475/1995. 2.3. Înțelegerile Între comercianții en detail (24) Înțelegerile verticale convenite de o asociație de agenți economici sunt exceptate prin încadrare în categoria definită la art. 4 alin. (1) din regulament dacă îndeplinesc anumite condiții. În consecință, înțelegerile verticale convenite între o asociație și membrii săi sau între o asociație și furnizorii acesteia beneficiază de exceptare pe categorii numai dacă toți membrii asociației sunt comercianți en detail de produse (nu și de servicii) și fiecare membru nu are o cifră de afaceri care să depășească 50 miliarde lei. (25) O asociație de agenți economici poate implica atât înțelegeri orizontale, cât și verticale. Înțelegerile orizontale vor fi abordate conform prevederilor „Instrucțiunilor privind aplicarea art. 5 al Legii concurenței nr. 21/1996 acordurilor de cooperare pe orizontală". Dacă analiza respectivă conduce la concluzia că o cooperare între agenți economici în domeniul cumpărărilor sau vânzărilor este acceptabilă, abia apoi o altă analiză va fi necesară pentru înțelegerile verticale convenite între asociație și furnizorii sau membrii acesteia. 2.4. Înțelegerile verticale conținând prevederi referitoare la drepturile de proprietate intelectuală (26) Înțelegerile verticale conținând prevederi referitoare la cesiunea către cumpărător sau utilizarea de către acesta a drepturilor de proprietate intelectuală beneficiază de exceptare pe categorii conform art. 4 alin. (3) din regulament. Beneficiul exceptării pe categorii se aplică înțelegerilor verticale care conțin prevederi referitoare la drepturi de proprietate intelectuală, dacă sunt îndeplinite următoarele 5 condiții: a) prevederile referitoare la drepturi de proprietate intelectuală trebuie să fie parte componentă a unei înțelegeri verticale așa cum acestea sunt definite la art. 4 alin. (1) din regulament (înțelegeri conținând condițiile în care părțile pot cumpăra, vinde sau revinde anumite bunuri sau servicii); b) drepturile de proprietate intelectuală trebuie cedate cumpărătorului sau utilizate de către acesta; c) prevederile referitoare la drepturi de proprietate intelectuală nu trebuie să constituie obiectul principal al acordului; d) prevederile referitoare la drepturi de proprietate intelectuală trebuie să fie direct legate de folosirea, vânzarea sau revânzarea de produse ori de servicii de către cumpărător sau de clienții lui. În cazul francizei, în care concepția de marketing reprezintă obiectul exploatării drepturilor de proprietate intelectuală, produsele sau serviciile sunt distribuite de către beneficiarul principal sau de către beneficiari; e) prevederile referitoare la drepturi de proprietate intelectuală privind produsele sau serviciile care fac obiectul acordului nu trebuie să conțină restricții ale concurenței având același obiect sau efect ca restricționările verticale care nu sunt exceptate prin încadrare în categoria definită la art. 4 alin. (1) din regulament. În consecință, toate celelalte înțelegeri verticale conținând prevederi referitoare la dreptul de proprietate intelectuală nu sunt exceptate prin încadrare în categoria definită la art. 4 alin. (1) din regulament. (27) Prima condiție exclude de la aplicarea prevederilor regulamentului acordurile privind cesionarea sau licențierea drepturilor de proprietate intelectuală privind producția și acordurile pure de licență, cum ar fi: a) acordurile în care o parte furnizează celeilalte părți rețeta și licența de fabricație a unei băuturi; b) acordurile în care o parte furnizează celeilalte părți o matriță sau o primă copie și îi acordă licența de fabricație și distribuție a copiilor; c) licențe pure de marcă sau sigle comerciale în scopuri de comercializare; d) contractele de sponsorizare a unui eveniment, care dau dreptul respectivilor agenți economici de a-și face reclamă ca sponsori oficiali ai evenimentului; e) licențierea drepturilor patrimoniale de autor, cum ar fi acorduri privind transmisii radio și TV, conținând dreptul de înregistrare și/sau dreptul de difuzare a unui eveniment. (28) A doua condiție exclude de la aplicarea prevederilor regulamentului acordurile prin care drepturile de proprietate intelectuală sunt transferate de la cumpărător către furnizor, indiferent dacă acestea privesc producția sau distribuția. Totuși, înțelegerile verticale prin care un cumpărător pune la dispoziție furnizorului doar specificațiile care descriu produsele sau serviciile ce urmează să fie livrate sunt acoperite de prevederile regulamentului. În plus, subcontractarea care implică transferul de know-how unui subcontractant nu beneficiază de exceptare pe categorii. (29) A treia condiție presupune că obiectul principal al acordului trebuie să fie cumpărarea sau distribuția de produse ori de servicii, iar prevederile referitoare la drepturile de proprietate intelectuală să servească punerii în practică a înțelegerii verticale. (30) A patra condiție presupune că prevederile din acord referitoare la drepturile de proprietate intelectuală facilitează folosirea, vânzarea sau revânzarea produselor ori seviciilor de către cumpărător sau de clienții săi. De regulă, produsele sau serviciile destinate folosirii ori revânzării sunt furnizate de licențiator, dar pot fi achiziționate de către licențiat și de la un terț furnizor. În general, prevederile referitoare la drepturile de proprietate intelectuală privesc politica de marketing aplicabilă produselor sau serviciilor. Este, de exemplu, cazul unui acord de franciză în care francizorul vinde beneficiarului produse în scopul revânzării și, în plus, dă acestuia licența de utilizare a mărcii de comerț și a know-how, în scopul comercializării produselor. Este, de asemenea, acoperit de prevederile regulamentului cazul în care furnizorul unui extract concentrat licențiază cumpărătorul să dilueze și să îmbutelieze extractul înaintea vânzării acestuia ca băutură. (31) A cincea condiție semnifică faptul că prevederile referitoare la drepturile de proprietate intelectuală nu trebuie să aibă obiect sau efect similar restricționărilor prevăzute în art. 5 și 6 din regulament. (32) Drepturile de proprietate intelectuală care pot fi considerate ca servind la punerea în aplicare a înțelegerilor verticale în sensul art. 4 alin. (3) din regulament privesc, în general, 3 domenii principale: mărci de comerț, drepturi de autor și know-how. Mărcile de comerț (33) Licența de marcă acordată unui distribuitor se poate referi la distribuția produselor licențiatorului într-un anumit teritoriu. Dacă aceasta este o licență exclusivă, acordul echivalează cu distribuția exclusivă. Drepturile de autor (34) Revânzătorul produselor protejate printr-un drept de autor (cărți, programe de software etc.) poate fi obligat de către deținătorul de copyright să revândă doar în condițiile în care cumpărătorul, indiferent dacă este revânzător sau consumator final, nu recurge la contrafacerea dreptului de autor. Aceste obligații impuse revânzătorului, în măsura în care acestea cad sub incidența art. 5 alin. (1) din lege, sunt acoperite de regulament. (35) Acordurile prin care CD cu programe software sunt furnizate în scopul revânzării, iar revânzătorul nu cumpără licența vreunui drept asupra programelor software, ci are doar dreptul să revândă CD, trebuie privite ca acorduri de furnizare de produse în scopul revânzării, în sensul regulamentului. În această formă de distribuție licența software privește numai proprietarul dreptului de autor și utilizatorul de software și poate lua forma unei licențe incluse în software, în sensul unui set de condiții incluse în pachetul software, pe care utilizatorul final este obligat să le accepte în scopul utilizării pachetului. (36) Cumpărătorii de hardware care încorporează software protejat printr-un drept de autor pot fi obligați de către deținătorul de copyright să nu recurgă la contrafacere, ca de exemplu copierea și revânzarea de software sau copierea și folosirea de software în combinație cu alt hardware. Asemenea restricționări de utilizare, în măsura în care cad sub incidența art. 5 alin. (1) din lege, sunt acoperite de regulament. Know-how (37) Acordurile de franciză, cu excepția acordurilor de franciză industrială, reprezintă cele mai clare exemple în care know-how în scopuri de marketing, este comunicat cumpărătorului. Acordurile de franciză conțin licențe cu privire la drepturile de proprietate intelectuală asupra mărcilor și siglelor comerciale și know-how pentru utilizarea și distribuția produselor sau pentru prestarea serviciilor. Suplimentar licențierii drepturilor de proprietate intelectuală, francizorul asigură în mod normal beneficiarului, pe perioada acordului, asistența tehnică și comercială, cum ar fi: servicii de aprovizionare, formare profesională, consultanță imobiliară, planificare financiară etc. Licența și asistența sunt părți componente ale metodei de afaceri care face obiectul francizei. (38) Licențierea cuprinsă în acordurile de franciză este acoperită de regulament, dacă toate cele 5 condiții de la pct. (26) sunt îndeplinite. Aceasta deoarece în cele mai multe acorduri de franciză, incluzând acordurile de franciză principale, francizorul furnizează beneficiarului produsele sau serviciile, în special serviciile de asistență comercială sau tehnică. Drepturile de proprietate intelectuală ajută beneficiarul să revândă produsele furnizate de francizor sau de către un furnizor desemnat de acesta ori să utilizeze acele produse și să vândă bunurile sau serviciile rezultate. În cazul în care acordurile de franciză se referă doar sau în principal la licențierea dreptului de proprietate intelectuală, aceste acorduri nu sunt acoperite de regulament. (39) Următoarele obligații legate de dreptul de proprietate intelectuală sunt, în general, considerate ca fiind necesare protecției drepturilor de proprietate intelectuală ale francizorului și sunt acoperite de regulament, în măsura în care acestea cad sub incidența art. 5 alin. (1) din lege: a) obligația impusă beneficiarului de a nu se angaja, direct sau indirect, în nici o afacere similară; b) obligația impusă beneficiarului de a nu achiziționa participații la capitalul agenților economici concurenți, care i-ar conferi puterea de a influența comportamentul economic al acestora; c) obligația impusă beneficiarului de a nu divulga terților knowhow furnizat de către francizor, atât timp cât acesta nu este căzut în domeniul public; d) obligația impusă beneficiarului de a comunica și de a pune la dispoziție francizorului orice experiență acumulată în exploatarea francizei, iar celorlalți beneficiari să le acorde licența neexclusivă pentru know-how rezultat din această experiență; e) obligația impusă beneficiarului de a informa francizorul asupra contrafacerii drepturilor de proprietate intelectuală acordate sub licență, de a intenta acțiune în justiție împotriva autorilor contrafacerii sau de a acorda francizorului asistență în cazul unei acțiuni în justiție împotriva autorilor contrafacerii; f) obligația impusă beneficiarului de a nu utiliza know-how licențiat de către francizor în alte scopuri decât cel de exploatare a francizei; g) obligația impusă beneficiarului de a nu ceda drepturile și obligațiile ce decurg din acordul de franciză fără acordul francizorului. 2.5. Relația cu alte acte normative referitoare la posibilitatea de obținere a beneficiului exceptării pe categorii de la interdicția prevăzută la art. 5 alin. (1) din lege (40) Prevederile regulamentului nu se aplică înțelegerilor verticale care fac obiectul cap. VI (acordurile pentru transfer de tehnologie și/sau know-how), cap. VIII (acordurile de distribuție, service și piese de schimb în perioada de garanție și postgaranție, pentru autovehicule) din „Regulamentul privind acordarea exceptării, pe categorii de înțelegeri, decizii de asociere ori practici concertate, de la interdicția prevăzută la art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996", publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 56 bis din 3 aprilie 1997. Prevederile regulamentului nu se aplică nici înțelegerilor verticale legate de înțelegerile orizontale de cercetare-dezvoltare și de specializare, care sunt acoperite de „Regulamentul privind acordarea exceptării acordurilor de specializare de la interdicția prevăzută la art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996" și de „Regulamentul privind acordarea exceptării acordurilor de cercetare-dezvoltare de la interdicția prevăzută la art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996". 3. Restricționări grave ale concurenței care exclud înțelegerile verticale de la încadrarea în categoria definită la art. 4 alin. (1) din regulament (41) Art. 5 din regulament prezintă o listă de restricționări grave ale concurenței, care exclud înțelegerile verticale de la încadrarea în categoria definită la art. 4 alin. (1) din regulament. Înțelegerile verticale beneficiază de exceptare pe categorii, cu condiția ca nici o restricționare gravă a concurenței, așa cum sunt descrise la art. 5 din regulament, să nu facă obiectul înțelegerii sau să fie practicată în cadrul înțelegerii respective. Este suficientă existența uneia dintre aceste restricționări grave ale concurenței pentru ca beneficiul exceptării pe categorii să fie retras pentru întreaga înțelegere verticală. Exceptarea individuală a înțelegerilor verticale conținând astfel de restricționări este improbabilă. Mai mult, în cazul restricționărilor prin obiect, cum sunt cele descrise la art. 5 din regulament, nu trebuie demonstrat efectul asupra concurenței, fiind interzise per se . (42) Restricționarea gravă a concurenței prevăzută la art. 5 lit. a) din regulament se referă la impunerea prețului de revânzare, care este un acord sau practică concertată având ca obiect, direct ori indirect, stabilirea unui preț de revânzare fix sau minim ori a unui nivel de preț fix sau minim ce trebuie respectat de către cumpărător. Clauzele contractuale sau practicile concertate care stabilesc în mod direct prețul de revânzare au un caracter restrictiv clar. Impunerea prețului de revânzare se poate realiza și în mod indirect. Exemple de acest gen sunt acordurile care fixează adaosul comercial, acordurile care fixează nivelul maxim de discount pe care un distribuitor îl poate oferi pentru un anume nivel de preț, acordurile care condiționează oferirea de către furnizor de rabaturi sau de rambursări ale costurilor promoționale de respectarea de către cumpărător a unui nivel de preț stabilit, acordurile care leagă prețul de revânzare fixat de prețurile de revânzare practicate de concurenți, acordurile care prevăd amenințări, intimidări, avertismente, penalizări, întârzieri sau suspendări în livrare ori chiar rezilierea acordului în cazul nerespectării unui anume nivel de preț. Modalitățile directe sau indirecte de impunere a prețului de revânzare devin mai eficiente atunci când sunt însoțite de măsuri de identificare a distribuitorilor care fac reduceri de preț, cum ar fi implementarea unui sistem de monitorizare a prețului sau obligația impusă comercianților en detail de a denunța membrii rețelei de distribuție care deviază de la nivelul de preț standard. În mod similar, modalitățile directe sau indirecte de impunere a prețului de revânzare devin mai eficiente atunci când sunt însoțite de măsuri care reduc interesul cumpărătorului de a micșora prețul de revânzare, cum ar fi imprimarea pe produs, de către furnizor, a prețului de revânzare recomandat sau obligarea cumpărătorului, de către furnizor, să aplice „clauza clientului cel mai favorizat". Aceleași modalități indirecte și aceleași măsuri de „susținere" pot fi folosite pentru a face prețurile maxime sau recomandate să acționeze în sensul impunerii prețului de revânzare. Totuși, lista cuprinzând prețurile recomandate sau prețurile maxime, transmisă de către furnizor cumpărătorului, nu este considerată în sine ca ducând la impunerea prețului de revânzare. (43) În cazul înțelegerii de agent, comitentul stabilește prețul de vânzare atât timp cât agentul nu devine proprietarul produselor. Totuși, în situația în care un acord de agent cade sub incidența art. 5 alin. (1) din lege [a se vedea pct. (9)-(16)], o obligație care interzice sau restricționează agentul în a-și împărți comisionul, fix sau variabil, cu clientul său se constituie în restricționare gravă a concurenței, conform art. 5 lit. a) din regulament. În consecință, agentul trebuie să fie liber să micșoreze prețul plătit efectiv de către client atât timp cât aceasta nu reduce veniturile comitentului. (44) Art. 5 lit. b) din regulament se referă la altă restricționare gravă a concurenței, constând în împărțirea pieței în funcție de teritoriu sau de categoriile de clienți. Aceasta poate lua forma unor obligații directe, cum ar fi obligația de a nu vinde anumitor categorii de clienți sau clienților din anumite teritorii ori obligația de a transmite comenzile primite de la clienții respectivi către alți distribuitori. De asemenea, restricționarea poate rezulta din măsuri indirecte având ca țintă determinarea distribuitorului de a nu vinde acestor clienți, cum ar fi refuzul sau reducerea bonusurilor sau discounturilor, refuzul de livrare, reducerea ori limitarea volumelor furnizate la cererea aferentă teritoriului sau categoriei de clienți alocate, amenințări cu rezilierea contractului ori de diminuare a profitului. Aceste practici sunt și mai restrictive atunci când sunt folosite împreună cu introducerea de către furnizor a unui sistem de monitorizare a destinației efective a produselor furnizate, cum ar fi utilizarea unor etichete sau serii diferențiate. Totuși interdicția impusă tuturor distribuitorilor, de a vinde anumitor categorii de consumatori finali, nu este privită ca restricționare gravă a concurenței, neîncadrabilă în exceptare, dacă există o justificare obiectivă referitoare la produs, cum ar fi interdicția generală de comercializare a substanțelor periculoase anumitor categorii de clienți din motive de siguranță sau sănătate. Aceasta înseamnă ca nici furnizorul însuși să nu poată să vândă acestor categorii de clienți. Nici obligația impusă revânzătorului de a afișa numele de marcă al furnizorului nu este considerată o restricționare gravă a concurenței, neîncadrabilă în exceptare. (45) O primă excepție de la restricționarea gravă a concurenței, prevăzută la art. 5 lit. b) din regulament, constă în posibilitatea rezervată furnizorului de a interzice clienților săi direcți vânzările active în teritoriile sau către categoriile de clienți păstrate de către furnizor pentru sine sau alocate exclusiv altor cumpărători. Un teritoriu sau o categorie de clienți este alocată exclusiv dacă furnizorul convine să vândă produsele sale numai unui distribuitor în scopul distribuirii într-un anume teritoriu sau unei anume categorii de consumatori, iar distribuitorul exclusiv este protejat împotriva vânzărilor active ale furnizorului și ale altor cumpărători ai furnizorului în teritoriul său sau către categoria sa de clienți. Protecția teritoriilor sau categoriilor de clienți alocate în exclusivitate trebuie să permită totuși vânzările pasive în teritoriile respective sau către categoriile de clienți respectivi. În aplicarea art. 5 lit. b) din regulament, Consiliul Concurenței caracterizează vânzările „active" și „pasive", după cum urmează: - vânzări active înseamnă: abordarea activă a clienților individuali din teritoriile exclusive sau categoriile exclusive de clienți ale altor distribuitori, prin vizite sau prin poștă; abordarea activă a unei categorii specifice de clienți sau a clienților dintr-un teritoriu exclusiv al altui distribuitor prin publicitate în mass-media sau prin alte activități promoționale care se adresează în mod expres unei categorii de clienți sau clienților din acel teritoriu; stabilirea unor facilități de depozitare sau de distribuție în teritoriul exclusiv al altui distribuitor; - vânzări pasive înseamnă: onorarea comenzilor nesolicitate, primite de la clienții individuali, inclusiv livrarea produselor către sau prestarea serviciilor cerute de acei clienți. Se consideră vânzare pasivă publicitatea generală sau promovarea prin massmedia ori prin Internet care ajunge la clienții din teritoriile exclusive sau din categoriile exclusive de clienți ale altor distribuitori, dar care reprezintă o modalitate rezonabilă de abordare a clienților din afara acelor teritorii sau categorii de clienți (de exemplu, abordarea clienților din teritoriile neexclusive sau din propriul teritoriu). (46) Orice distribuitor este liber să utilizeze Internetul pentru publicitatea sau vânzarea produselor. O restricționare referitoare la utilizarea Internetului de către distribuitor ar putea fi compatibilă cu regulamentul de exceptare pe categorii numai în măsura în care publicitatea prin Internet sau vânzările prin intermediul Internetului ar conduce la vânzarea activă în teritoriile exclusive sau către categoriile exclusive de clienți ale altor distribuitori. Atât timp cât un web site nu se adresează în mod expres clienților din teritoriul sau din categoria de clienți alocate în mod exclusiv altui distribuitor, cum ar fi: utilizarea bannerelor sau hiperlegăturilor (linkurilor) cu paginile furnizorilor de Internet disponibile numai acelor clienți alocați în mod exclusiv, web site-ul nu este considerat o formă de vânzare activă. Transmiterea, fără a exista solicitare în acest sens, de e-mail-uri clienților individuali este considerată vânzare activă. Aceleași considerente se aplică și vânzărilor prin intermediul cataloagelor. În nici un caz furnizorul nu își poate rezerva numai pentru sine vânzarea și/sau publicitatea pe Internet. (47) Toate celelalte excepții de la interdicția prevăzută la art. 5 lit. b) din regulament permit restricționarea atât a vânzărilor pasive, cât și a celor active. Astfel este permisă restricția impusă comerciantului angro de a vinde către consumatorii finali, restricția impusă unui distribuitor desemnat într-un sistem de distribuție selectivă de a vinde către distribuitori neautorizați, indiferent de nivelul de comercializare, pe piețe în care operează astfel de sisteme de distribuție, precum și restricția impusă cumpărătorului de părți componente, achiziționate în scopul prelucrării, de a le revinde unor concurenți ai furnizorului. Termenul părți componente include orice produs intermediar, iar termenul prelucrare se referă la utilizarea oricărui input în scopul producerii de bunuri. (48) Prevederea art. 5 lit. c) din regulament se referă la faptul că intermediarii dintr-un sistem de distribuție selectivă nu pot fi restricționați în ceea ce privește utilizatorii sau agenții comerciali ai utilizatorilor cărora le pot vinde produsele. De asemenea, intermediarii sunt liberi să își facă publicitate și să vândă prin Internet. Totuși, intermediarii pot fi restricționați în ceea ce privește locul de desfășurare a activității. Dacă magazinul acestuia este mobil, intermediarului i se poate stabili un teritoriu în afara căruia nu poate opera. Distribuția selectivă poate fi combinată cu distribuția exclusivă, cu condiția ca vânzările active și pasive să nu fie restricționate. (49) Prevederea art. 5 lit. d) din regulament exclude de la exceptare înțelegerea care are ca obiect, direct sau indirect, interzicerea sau limitarea vânzărilor, active sau pasive, de produse care fac obiectul acordului dintre distribuitorii selecționați. În consecință, distribuția selectivă nu poate fi combinată cu restricționări verticale care obligă distribuitorii să cumpere produsele ce fac obiectul contractului dintr-o sursă unică, cum ar fi cumpărarea exclusivă. De asemenea, în cadrul sistemului de distribuție selectivă, comercianților angro desemnați nu li se pot impune restricții cu privire la vânzările de produse către comercianții en detail desemnați. (50) Prevederea art. 5 lit. e) din regulament exclude de la exceptare o înțelegere între un producător de părți componente și un cumpărător care le utilizează la fabricarea propriilor produse (fabricant de produse originale), prin care se restricționează sau se limitează, direct ori indirect, vânzările producătorului de părți componente către consumatorii finali sau furnizorii de reparații ori service. Restricționările indirecte se referă la restricționarea furnizorului de părți componente în furnizarea informațiilor tehnice și a echipamentelor speciale necesare utilizării părților componente de către consumatorii finali sau furnizorii de reparații ori de service. Totuși, înțelegerea poate restricționa furnizarea părților componente către furnizorii de reparații sau de alte servicii aleși de către fabricantul produselor originale pentru repararea și service la propriile produse, asigurându-se astfel libertatea fabricantului produselor originale de a obliga propria rețea de reparații și service să cumpere părțile componente de la acesta. 4. Restricționări verticale neexceptate prin încadrare în categoria definită la art. 4 alin. (1) din regulament (51) Chiar în cazul în care cota de piață nu depășește pragul de 30%, restricționările prevăzute la art. 6 din regulament nu sunt acoperite de categoria definită la art. 4 alin. (1) din regulament, fără a afecta exceptarea celorlalte restricționări verticale conținute de înțelegere prin încadrare în categoria definită. (52) Prima restricționare se referă la obligația de nonconcurență, în cazul în care aceasta are durata nelimitată sau care depășește 5 ani. Prin urmare, obligația de nonconcurență este exceptată în cazul în care aceasta este limitată la maximum 5 ani, reînnoirea obligației necesită acordul explicit al ambelor părți și cumpărătorul nu este împiedicat prin diverse modalități, cum ar fi rambursarea unui împrumut acordat de furnizor cumpărătorului, să renunțe în mod efectiv la obligația de nonconcurență la sfârșitul perioadei de 5 ani. (53) A doua excludere de la exceptare, prevăzută la art. 6 lit. b) din regulament, se referă la obligația de nonconcurență ulterioară terminării înțelegerii. (54) A treia excludere de la exceptare, prevăzută la art. 6 lit. c) din regulament, se referă la vânzarea produselor concurente printr-un sistem de distribuție selectivă. Prin această excludere se urmărește evitarea situației în care un număr de furnizori utilizând aceleași puncte de desfacere (magazine selective) împiedică un anume concurent sau anumiți concurenți să utilizeze aceste puncte de desfacere pentru distribuția propriilor produse (excluderea furnizorului concurent care poate fi o practică de boicot colectiv). CAPITOLUL IV Politica de abordare a cazurilor individuale Pentru evaluarea cazurilor individuale, Consiliul Concurenței va adopta cu privire la restricționările verticale o abordare economică în aplicarea art. 5 din lege. Acest lucru va limita domeniul de aplicare a art. 5 la agenții economici care dețin o anumită putere de piață, iar concurența inter-marcă este insuficientă. În aceste cazuri protecția concurenței interși intra-marcă devine importantă pentru asigurarea eficienței și a beneficiilor pentru consumatori. 1. Cadrul de analiză 1.1. Efectele negative ale restricționărilor verticale (55) Efectele negative asupra pieței, induse de restricționările verticale, pe care Legea concurenței nr. 21/1996 urmărește să le prevină, sunt următoarele: a) obstrucționarea altor furnizori sau a altor cumpărători prin ridicarea de bariere la intrarea pe piață; b) reducerea concurenței inter-marcă dintre agenții economici care operează pe o piață, incluzând facilitarea înțelegerilor secrete ilegale dintre furnizori sau cumpărători; termenul Înțelegere secretă ilegală se referă atât la înțelegerea secretă expresă, cât și la înțelegerea tacită (comportament paralel conștient); c) reducerea concurenței intra-marcă între distribuitorii aceleiași mărci. 1.2. Efectele pozitive ale restricționărilor verticale (56) Este important să se recunoască faptul că restricționările verticale au adeseori efecte pozitive, mai ales prin promovarea concurenței nelegate de preț și îmbunătățirea calității serviciilor. Dacă un agent economic nu are putere pe piață, poate să încerce să își mărească profiturile prin optimizarea proceselor de fabricație și distribuție, cu ajutorul restricționărilor verticale. (57) Fără pretenția de a alcătui o listă exhaustivă, următoarele avantaje pot justifica aplicarea anumitor restricționări verticale: a) rezolvarea problemei „pasagerului clandestin" Un distribuitor poate profita de eforturile de promovare ale altui distribuitor, problemă frecvent întâlnită la nivelul comercializării angro și en detail. Distribuția exclusivă sau restricționări similare pot fi utile în evitarea acestei probleme. Problema „pasagerului clandestin" poate apărea și între furnizori; dacă un furnizor investește în promovare la nivelul cumpărătorului, în general la nivelul comercializării en detail, acest fapt poate atrage clienți și pentru concurență. Restricționările de tipul clauzei de nonconcurență ajută la depășirea problemei „pasagerului clandestin". Problema „pasagerului clandestin" trebuie să fie reală. Aceasta poate apărea între cumpărători numai la serviciile prevânzare, nu și la serviciile postvânzare. Produsul trebuie să fie relativ nou sau complex din punct de vedere tehnic, deoarece, în caz contrar, clientul își cunoaște deja preferințele pe baza achizițiilor anterioare. De asemenea, valoarea produsului trebuie să fie rezonabil de mare, altfel nu este atractiv pentru client să meargă la un magazin pentru informații și la altul pentru a cumpăra. Problema „pasagerului clandestin" între furnizori se limitează la anumite situații specifice, și anume la cazurile în care promovarea are loc pe amplasamentul cumpărătorului și este generică, nu axată pe o anumită marcă; b) „deschiderea sau pătrunderea pe piețe noi" Dacă un producător dorește să intre pe o piață geografică nouă, acest fapt poate implica „investiții inițiale" speciale ale distribuitorului pentru a impune marca pe piață. Pentru a convinge un distribuitor local să facă aceste investiții este oportun să se ofere protecție teritorială distribuitorului, astfel încât acesta să își poată recupera investiția prin stabilirea, în mod temporar, a unui preț mai mare; c) aspecte privind „evitarea problemei «pasagerului clandestin» în faza de promovare a unui nou produs" În unele sectoare anumiți comercianți en detail au reputația de a oferi numai produse „de calitate". În acest caz, vânzarea prin intermediul acestor comercianți en detail poate fi vitală pentru introducerea unui produs nou. Dacă, în faza inițială, producătorul nu își poate limita vânzările la magazinele de prim rang, acesta riscă să fie subclasat, iar introducerea produsului pe piață poate eșua. Aceasta înseamnă că există motive pentru admiterea pe o perioadă limitată a unei restricționări, cum ar fi distribuția exclusivă sau selectivă. Durata acestei restricționări trebuie să fie suficientă pentru introducerea pe piață a unui produs nou, dar nu atât de mare încât să obstrucționeze răspândirea pe scară largă a produsului respectiv; d) așa-numita „problemă a investițiilor specifice unui singur client" Uneori există investiții specifice unui client, care trebuie făcute fie de furnizor, fie de cumpărător, cum ar fi echipamentele speciale sau instruirea de specialitate. Este cazul unui producător de părți componente care trebuie să construiască utilaje și unelte noi pentru a satisface o anume cerință a unui client al său. Investitorul nu poate angaja investiția respectivă înaintea stabilirii unor angajamente specifice de furnizare. Facem precizarea că, în primul rând, investiția trebuie să fie specifică clientului respectiv. Investiția făcută de furnizor/cumpărător este considerată specifică clientului dacă, după încetarea relațiilor contractuale cu acel client, aceasta nu poate fi utilizată de către furnizor/cumpărător pentru alte activități comerciale și nu poate fi vândută decât cu o pierdere semnificativă. În al doilea rând, aceasta trebuie să fie o investiție pe termen lung, nerecuperabilă pe termen scurt. În al treilea rând, investiția trebuie să fie asimetrică; adică o parte la acord investește mai mult decât cealaltă parte. Dacă aceste condiții sunt îndeplinite, există motivație temeinică pentru practicarea unei restricționări verticale pe durata necesară amortizării investiției. Restricționarea verticală corespunzătoare poate fi de tipul „clauzei de nonconcurență" sau de tipul „impunerii cantității" în cazul în care investiția este făcută de către furnizor, și de tipul distribuției exclusive, alocării exclusive a clienților sau furnizării exclusive, în cazul în care investiția este făcută de către cumpărător; e) „ problema investițiilor specifice transferului unui know-how substanțial " O dată furnizat, know-how nu poate fi recuperat, iar furnizorul know-how poate nu dorește ca acesta să fie utilizat pentru sau de către concurență. Dacă know-how nu a fost disponibil imediat cumpărătorului și este substanțial și indispensabil funcționării acordului, un astfel de transfer poate justifica o restricționare de tipul „clauze de nonconcurență"; f) „ economia de scară în distribuție " Pentru a beneficia de economii de scară și, prin aceasta, de un preț cu amănuntul mai scăzut la produsul său, producătorul poate dori să își concentreze revânzarea produselor printr-un număr limitat de distribuitori. În acest scop acesta poate utiliza distribuția exclusivă, impunerea cantității sub forma obligației de a cumpăra o cantitate minimă, distribuția selectivă conținând o astfel de cerință sau cumpărarea exclusivă; g) „ imperfecțiunile pieței de capital " Furnizorii obișnuiți de capital (băncile, piețele de capital) pot asigura capital sub nivelul optim dacă dețin informații imperfecte despre calitatea împrumutatului sau dacă nu există o bază adecvată de garantare a creditului. Cumpărătorul sau furnizorul poate deține informații mai bune și poate, printr-o relație de exclusivitate, să obțină garanții suplimentare pentru investiție. Dacă furnizorul oferă creditul cumpărătorului, poate impune acestuia o clauză de nonconcurență sau o clauză de impunere a cantității. Dacă cumpărătorul acordă creditul furnizorului, el îi poate impune acestuia restricționări de tipul vânzare exclusivă sau impunere a cantității; h) „ uniformitatea și standardizarea calității " O restricționare verticală poate duce la creșterea vânzărilor prin crearea unei imagini de marcă și, în acest fel, la creșterea atractivității produsului pentru consumatorul final, impunându-se un anume grad de uniformitate și standardizare a calității la nivelul distribuitorilor. Aceasta se poate regăsi în cazul distribuției selective și francizei. (58) Există un grad mare de substituibilitate între diversele restricționări verticale, și anume aceeași problemă de ineficiență poate fi rezolvată prin restricționări verticale diferite. Acest lucru este important atât timp cât efectele negative asupra concurenței diferă de la o restricționare verticală la alta și joacă un rol important în cazul discutării indispensabilității unei restricționări verticale în conformitate cu art. 5 alin. 2 din lege. 1.3. Reguli generale de evaluare a restricționărilor verticale (59) În evaluarea restricționărilor verticale din perspectiva politicii concurențiale, se pot formula unele reguli generale: a) pentru majoritatea restricționărilor verticale pot apărea probleme numai dacă concurența inter-marcă este insuficientă, și anume dacă există o anumită putere pe piață la nivelul furnizorului sau al cumpărătorului ori al ambilor. Prin putere pe piață se înțelege capacitatea de a practica prețuri superioare nivelului care ar rezulta din jocul concurenței și, cel puțin pe termen scurt, de a obține profituri peste limitele normale. Dacă pe o piață neconcentrată există mulți agenți economici concurenți, se poate presupune că restricționările verticale exceptabile de la interdicția prevăzută la art. 5 alin. (1) din lege nu vor avea efecte negative apreciabile. O piață este considerată neconcentrată dacă indicele HHI*) este sub 1.000; b) în general restricționările verticale care reduc concurența inter-marcă sunt mai dăunătoare decât restricționările verticale care reduc concurența intra-marcă. De exemplu, obligațiile de nonconcurență vor avea efecte negative mai pregnante decât distribuția exclusivă; c) în lipsa unei concurențe inter-marcă suficiente, restricționările verticale din categoria distribuției limitative (un producător vinde doar unuia sau unui număr limitat de distribuitori) pot restrânge semnificativ opțiunile disponibile consumatorilor. Acestea sunt mai dăunătoare în cazul în care distribuitori mai eficienți sau distribuitori având forme diferite de distribuție sunt eliminați. Acest lucru poate reduce inovația în domeniul distribuției și poate obstrucționa consumatorii în obținerea anumitor servicii ori combinații servicii-preț oferite de distribuitorii în cauză; d) în general înțelegerile exclusive sunt mai dăunătoare pentru concurență decât înțelegerile neexclusive. Prin conținutul acestora sau prin efectele practice ale acestora înțelegerile exclusive determină una dintre părți să îndeplinească toate cerințele celeilalte părți; e) în general restricționările verticale convenite pentru produsele și serviciile fără nume de marcă sunt mai puțin dăunătoare decât restricționările care privesc distribuția produselor și serviciilor cu nume de marcă. Marca de comerț ajută la diferențierea produselor și reduce substituibilitatea acestora, conducând la o elasticitate redusă a cererii și la posibilități sporite de creștere a prețului. În categoria produselor și serviciilor fără nume de marcă putem încadra și produsele, și serviciile intermediare. În plus, agenții economici care cumpără produse sau servicii intermediare au departamente specializate care monitorizează evoluția ofertei. Deoarece ei efectuează tranzacții mari, costurile cercetării în vederea achiziției nu sunt prohibitive. În concluzie, pierderea concurenței intra-marcă este mai puțin importantă la nivelul produselor intermediare; f) în general combinațiile de restricționări verticale agravează efectele negative. Cu toate acestea, unele combinații de restricționări verticale sunt mai bune pentru concurență decât utilizarea separată a acestora. Astfel, într-un sistem de distribuție exclusivă distribuitorul poate fi tentat să crească prețul produselor în condițiile în care concurența intra-marcă este redusă. Recurgerea la impunerea cantității sau recomandarea unui preț maxim de revânzare poate limita aceste creșteri de preț; g) posibilele efecte negative ale restricționărilor verticale se consolidează dacă mai mulți furnizori și cumpărătorii acestora își comercializează produsele și serviciile în mod asemănător. Aceste așa-numite efecte cumulative pot constitui o problemă în diverse sectoare; h) cu cât restricționarea verticală este legată într-o măsură mai mare de transferul de know-how, cu atât există mai multe motive de a sconta pe creșterea în eficiență și cu atât este mai necesară restricționarea verticală pentru protejarea know-how transferat sau a investițiilor angajate; i) anumite restricționări verticale sunt justificabile în măsura în care acestea sunt legate de investițiile specifice respective. Durata justificată va depinde de timpul necesar amortizării investiției. *) Indicele Herfindahl-Hirshman (HHI) se calculează prin însumarea pătratelor cotelor individuale de piață ale tuturor agenților economici care activează pe piața relevantă în cauză. 1.4. Metodologie de analiză În evaluarea cazurilor care depășesc pragul de 30% Consiliul Concurenței va face o analiză completă din punct de vedere concurențial, și anume va evalua gradul de restricționare a concurenței sub incidența art. 5 alin. (1) din lege și măsura în care sunt îndeplinite condițiile de exceptare prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege. 1.4.1. Factori relevanți În evaluarea gradului de restricționare a concurenței sub incidența art. 5 alin. (1) din lege (60) Factori importanți în evaluarea gradului de restricționare a concurenței sub incidența art. 5 alin. (1) din lege sunt: • poziția pe piață a furnizorului; • poziția pe piață a concurenților; • poziția pe piață a cumpărătorului; • barierele la intrarea pe piață; • maturitatea pieței; • nivelul de comercializare; • natura produsului; • alți factori. (61) Importanța unui factor individual poate diferi de la caz la caz și este determinată de toți ceilalți factori. De exemplu, o cotă de piață mare a furnizorului este de obicei un bun indicator al puterii pe piață, dar, în cazul în care barierele la intrarea pe piață sunt mici, aceasta poate să nu mai indice putere de piață. De aceea nu pot fi prevăzute reguli stricte referitoare la importanța factorilor individuali. Cu toate acestea, se pot preciza următoarele: • Poziția pe piață a furnizorului (62) Poziția pe piață a furnizorului este stabilită, în primul rând, de cota de piață deținută de acesta pe piața relevantă, a produsului și geografică. Cu cât cota de piață este mai mare, cu atât puterea sa de piață va fi mai mare. Poziția pe piață a furnizorului este consolidată de anumite avantaje concurențiale față de ceilalți agenți economici. Un avantaj concurențial se poate concretiza în avantajul „primului venit" pe piață (care are amplasamentul cel mai bun etc.), în deținerea de brevete importante și/sau de tehnologii superioare, în deținerea poziției de marcă-lider sau a unui portofoliu superior. • Poziția pe piață a concurenților (63) Aceiași indicatori, respectiv cota de piață și posibilele avantaje concurențiale, se utilizează pentru a stabili poziția pe piață a concurenților. Cu cât numărul și puterea pe piață a concurenților existenți sunt mai mari, cu atât este mai mic riscul ca furnizorul sau cumpărătorul să aibă capacitatea de a închide piața și cu atât este mai mic riscul de reducere a concurenței intermarcă. Totuși, riscul de apariție a înțelegerilor secrete ilegale crește pe o piață în care numărul concurenților este mic, iar pozițiile lor pe piață (mărime, costuri, potențial pentru cercetaredezvoltare etc.) sunt similare. În general, cotele de piață care fluctuează sau se modifică rapid indică o concurență intensă. • Poziția pe piață a cumpărătorului (64) Puterea de cumpărare derivă din poziția pe piață a cumpărătorului. Primul indicator al puterii de cumpărare este cota de piață deținută de cumpărător pe piața achizițiilor. Această cotă reflectă importanța cererii sale pentru furnizorii posibili. Alți indicatori se axează pe poziția cumpărătorului pe piața revânzărilor pe care activează, incluzând caracteristici ca răspândirea geografică mare a punctelor sale de desfacere, mărcile proprii ale cumpărătorului/distribuitorului și imaginea percepută de consumatorii finali. Efectul puterii de cumpărare asupra efectelor anticoncurențiale posibile nu este același în cazul diferitelor restricționări verticale. Puterea de cumpărare poate crește efectele negative mai ales în cazul restricționărilor implicate de categorii, cum ar fi vânzarea exclusivă, distribuția exclusivă și distribuția selectivă cantitativă. • Bariere la intrare (65) Barierele la intrare se măsoară prin capacitatea agenților economici existenți de a-și mări prețul peste nivelul concurenței - de obicei peste valoarea minimă a costurilor totale medii ale diverșilor agenți economici - și de a realiza profituri exagerate fără ca aceste profituri să atragă intrări pe piață. În lipsa barierelor la intrare, intrările facile și rapide ar elimina aceste profituri. Barierele la intrare pe piață pot fi considerate joase în măsura în care intrările efective, care ar împiedica sau ar eroda profiturile exagerate, sunt realizabile într-un an sau doi. (66) Barierele la intrare pot fi consecința unor factori diverși, cum ar fi: economiile de scară și de scop (de diversitate); actele normative, mai ales în situația în care acestea prevăd drepturi exclusive, ajutoare de stat, tarife de import; drepturile de proprietate intelectuală; proprietatea asupra resurselor limitate din considerente naturale; facilitățile esențiale; avantajul primului venit pe piață și loialitatea față de marcă a consumatorilor, creată de publicitatea intensivă. Restricționările verticale și integrarea pe verticală pot acționa și ca bariere la intrare, îngreunând accesul la piață și obstrucționând concurenții (potențiali). (67) Unii dintre factorii de mai sus ar putea fi considerați bariere la intrarea pe piață în măsura în care aceștia sunt legați de costurile de intrare irecuperabile. Costurile de intrare irecuperabile sunt acele costuri angajate pentru a pătrunde sau a deveni activ pe o piață, dar care se pierd atunci când agentul economic părăsește piața respectivă. Costurile publicității - de asigurare a loialității consumatorului - sunt costuri de intrare irecuperabile, cu excepția situației în care, la ieșirea de pe piața respectivă, agentul economic ar putea să își vândă numele de marcă sau să îl folosească în altă parte fără pierderi. Cu cât sunt mai multe costuri irecuperabile, cu atât agenții economici interesați de intrarea pe piață trebuie să cântărească mai atent riscurile implicate, iar agenții economici existenți vor fi mai interesați în a face față concurenței, în contextul în care este mai costisitor (din cauza costurilor irecuperabile) pentru agenții economici existenți să părăsească piața. În situația în care distribuitorii sunt legați de un producător printr-o clauză de nonconcurență, efectul de închidere a pieței va fi mai puternic dacă stabilirea distribuitorilor proprii impune costuri de intrare irecuperabile pentru potențialii intranți. (68) În general intrarea presupune costuri de intrare irecuperabile, mai mici sau mai mari. În consecință, concurența existentă va cântări mai mult în evaluarea unui caz decât concurența potențială. • Maturitatea pieței (69) O piață matură este acea piață care există de un anumit timp, în care tehnologiile utilizate sunt bine cunoscute și răspândite și nu se schimbă prea mult, în care nu există inovații majore în ceea ce privește marca comercială și în care cererea este relativ stabilă sau în declin. Pe astfel de piețe efectele negative sunt mai probabile decât pe piețele mai dinamice. • Nivelul de comercializare (70) Nivelul de comercializare face distincția între produsele și serviciile intermediare și produsele și serviciile finale. Așa cum s-a indicat anterior, efectele negative sunt mai puțin probabile la nivelul produselor și serviciilor intermediare. • Natura produsului (71) Natura produsului este importantă, mai ales în cazul produselor finale, în evaluarea atât a efectelor negative, cât și a celor pozitive. În evaluarea posibilelor efecte negative este important dacă produsele de pe piață sunt omogene sau eterogene, dacă produsul este scump, necesitând o mare parte a bugetului consumatorului, sau ieftin și dacă produsul este o achiziție cu grad mic de repetabilitate ori este o achiziție uzuală. Este mai probabil ca restricționările verticale să aibă efecte negative dacă produsul are un grad de eterogenitate mai ridicat, este mai puțin costisitor și se încadrează în categoria achizițiilor cu grad mic de repetabilitate. • Alți factori (72) În evaluarea anumitor restricționări pot fi luați în considerare și alți factori. Printre aceștia se numără efectul cumulativ (adică acoperirea pieței cu acorduri similare), durata înțelegerilor, măsura în care înțelegerea este „impusă" (în mare măsură, doar una dintre părți este subiectul restricționărilor sau obligațiilor) ori „negociată" (ambele părți acceptă restricționările sau obligațiile), cadrul legislativ și comportamentul care poate indica sau facilita înțelegeri secrete ilegale (cum ar fi dirijarea prețului, modificări de preț anunțate în avans și discuții despre prețul „corect"), rigiditatea prețului ca răspuns la excesul de capacitate din piață, discriminarea prin preț și comportamentul anticoncurențial anterior. 1.4.2. Factori relevanți pentru evaluarea Înțelegerilor verticale, conform art. 5 alin. (2) din lege (73) Există 5 condiții cumulative de aplicare a art. 5 alin. (2) [toate condițiile enumerate la lit. a)-d) și una dintre condițiile enumerate la lit. e)], după cum urmează: a) efectele pozitive prevalează asupra celor negative sau sunt suficiente pentru a compensa restrângerea concurenței provocate de respectivele înțelegeri, decizii de asociere sau practici concertate; b) beneficiarilor sau consumatorilor li se asigură un avantaj corespunzător celui realizat de către părțile la respectiva înțelegere, decizie de asociere sau practică concertată; c) eventualele restrângeri ale concurenței sunt indispensabile pentru obținerea avantajelor scontate, iar prin respectiva înțelegere, decizie de asociere sau practică concertată părților nu li se impun restricții care nu sunt necesare pentru realizarea obiectivelor enumerate la lit. e); d) respectiva înțelegere, decizie de asociere sau practică concertată nu dă agenților economici sau asociațiilor de agenți economici posibilitatea de a elimina concurența de pe o parte substanțială a pieței produselor sau serviciilor la care se referă; e) înțelegerea, decizia de asociere sau practica concertată în cauză contribuie sau poate contribui în mod semnificativ la: - ameliorarea producției sau distribuției de produse, executării de lucrări ori prestărilor de servicii; - promovarea progresului tehnic sau economic, îmbunătățirea calității produselor și serviciilor; - întărirea pozițiilor concurențiale ale întreprinderilor mici și mijlocii pe piața internă; - creșterea gradului de competitivitate a produselor, lucrărilor și serviciilor românești pe piața externă; - practicarea în mod durabil a unor prețuri substanțial mai reduse pentru consumatori. 2. Analiza restricționărilor verticale specifice În prezenta secțiune sunt analizate cele mai uzuale restricționări verticale sau combinații de restricționări verticale. Analiza de mai jos se aplică înțelegerilor verticale care nu beneficiază de exceptare prin încadrare în categoria definită la art. 4 alin. (1) din regulament și pentru care se solicită dispensa de exceptare individuală în condițiile „Regulamentului pentru aplicarea prevederilor art. 5 și 6 din Legea concurenței nr. 21/1996, privind practicile anticoncurențiale", publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 116 bis din 9 iunie 1997. 2.1. Exclusivitate de marcă (74) O înțelegere de nonconcurență se bazează pe o obligație sau o schemă de stimulare prin care cumpărătorul este determinat să își achiziționeze practic tot necesarul de produse aparținând unei anume piețe relevante de la un singur furnizor. Aceasta nu presupune doar obligația cumpărătorului de a cumpăra numai de la furnizor și direct de la acesta, ci obligația cumpărătorului de a nu achiziționa, de a nu revinde sau de a nu utiliza produse ori servicii concurente. Eventualele riscuri pentru concurență sunt închiderea pieței pentru furnizorii concurenți și pentru furnizorii potențiali, facilitarea înțelegerilor secrete ilegale între furnizori în cazul rețelelor paralele de restricționări similare și diminuarea concurenței inter-marcă la nivelul punctelor de desfacere, în cazul în care cumpărătorul este un comerciant en detail. Toate cele 3 efecte restrictive au impact direct asupra concurenței inter-marcă. (75) „Poziția pe piața furnizorului" este de importanță majoră în evaluarea eventualelor efecte anticoncurențiale ale obligației de nonconcurență. În general acest tip de obligație este impus de către furnizor, iar furnizorul are înțelegeri asemănătoare și cu alți cumpărători. (76) Nu numai poziția pe piață a furnizorului este importantă, ci și întinderea și durata obligației de nonconcurență. Eventualitatea închiderii pieței crește pe măsură ce acoperirea în timp și în spațiu a obligațiilor de nonconcurență este mai mare. În principiu, obligațiile de nonconcurență convenite între agenți economici fără poziție dominantă, pe o perioadă mai mică de un an, nu sunt considerate ca având efecte anticoncurențiale apreciabile sau efecte negative nete. Obligațiile de nonconcurență convenite între agenți economici fără poziție dominantă, pentru o perioadă cuprinsă între 1 și 5 ani, necesită o evaluare adecvată a efectelor proși anticoncurențiale. Obligațiile de nonconcurență mai lungi de 5 ani nu pot fi considerate indispensabile pentru obținerea avantajelor scontate sau avantajele nu sunt suficiente pentru a compensa efectul lor de obstrucționare, pentru majoritatea tipurilor de investiții. Agenții economici aflați în poziție dominantă nu pot impune cumpărătorilor obligații de nonconcurență decât în cazul în care pot justifica această practică comercială în contextul art. 6 din lege. (77) În evaluarea puterii de piață a furnizorului este importantă „poziția pe piață a concurenților săi". Nu se așteaptă efecte anticoncurențiale apreciabile atât timp cât concurenții sunt suficient de numeroși și puternici. Închiderea pieței pentru concurenții potențiali poate să apară în cazul în care o serie de furnizori mari încheie acorduri de nonconcurență cu un număr semnificativ de cumpărători de pe piața relevantă (efectul cumulativ). Aceasta este o altă situație în care acordurile de nonconcurență pot facilita înțelegeri secrete ilegale între furnizori. (78) Nu există probabilitatea apariției unor efecte anticoncurențiale (individuale sau cumulative) în cazurile în care cota de piață a celui mai mare furnizor este sub 30% și cotele de piață ale primilor 5 furnizori ca importanță (rata de concentrare RC 5) este sub 50%. Dacă un concurent potențial nu poate intra pe piață în condiții de profitabilitate, acest lucru este probabil să fie determinat de alți factori decât obligațiile de nonconcurență, cum ar fi preferințele consumatorilor. (79) „Barierele la intrare" sunt importante pentru a stabili existența unei închideri reale a pieței. Este improbabil ca închiderea pieței să reprezinte o problemă reală, atât timp cât este relativ ușor pentru furnizorii concurenți să își asigure cerere nouă sau alternativă pentru produsele lor. În cele mai multe situații există bariere la intrare atât la nivelul producției, cât și la nivelul distribuției. (80) „Puterea de contracarare" este relevantă deoarece cumpărătorii puternici nu vor renunța ușor la posibilitatea de a achiziționa produse și servicii concurente. Închiderea pieței care nu se bazează pe eficiență și care are efecte dăunătoare asupra consumatorilor finali reprezintă un risc, în special în cazul cumpărătorilor dispersați. Totuși, încheierea unor acorduri de nonconcurență cu marii cumpărători poate avea un efect puternic de închidere a pieței. (81) În cele din urmă, este relevant pentru efectul de închidere a pieței și „nivelul de comercializare". Închiderea pieței este mai puțin probabilă în cazul unui produs intermediar. Cu toate acestea, un efect serios de închidere a pieței pentru concurenții actuali sau potențiali poate apărea chiar sub nivelul de dominanță în cazul efectului cumulativ. Dacă furnizorul are poziție dominanță, orice obligație de a cumpăra produsele numai sau în principal de la respectivul furnizor poate conduce cu ușurință la efecte semnificative de închidere a pieței. Riscul obstrucționării altor concurenți crește cu atât mai mult cu cât dominanta este mai puternică. (82) Dacă acordul privește furnizarea unui produs final la nivel angro, măsura în care poate apărea o problemă de concurență sub nivelul de dominanță depinde în mare parte de tipul comercializării angro și de barierele la intrare existente la nivelul comercializării angro. Nu există riscul real de închidere a pieței dacă producătorii concurenți își pot crea ușor propriile structuri de comercializare angro. Nivelul mic al barierelor la intrare depinde parțial de tipul comercializării angro, în sensul în care comercianții angro sunt sau nu sunt eficienți comercializând numai produsul care face obiectul acordului ori dacă aceștia sunt mai eficienți comercializând o gamă largă de produse. În acest ultim caz nu este eficient pentru un producător care comercializează numai un produs să își creeze propria structură de comercializare angro. Astfel, efecte anticoncurențiale pot apărea și sub nivelul de dominanță. În plus, pot apărea și probleme de efect cumulativ dacă o serie de furnizori angajează majoritatea comercianților angro disponibili. (83) În cazul produselor finale închiderea pieței este mai probabilă la nivelul comercializării en detail, având în vedere barierele la intrare semnificative pentru majoritatea producătorilor de creare a propriilor puncte de comercializare en detail doar pentru produsele lor. În plus, înțelegerile de nonconcurență la nivelul comercializării en detail pot conduce la reducerea concurenței inter-marcă din magazine. Din aceste motive pot apărea efecte anticoncurențiale semnificative la nivelul comercializării en detail a produselor finale, cu evaluarea tuturor factorilor relevanți, dacă un furnizor fără dominanță restricționează 30% sau mai mult din piața relevantă. Pentru un agent economic aflat în poziție dominantă, chiar și restricționarea unei părți modeste de piață poate conduce la efecte anticoncurențiale semnificative. (84) În anumite sectoare comercializarea a mai mult de o marcă în aceeași locație se poate dovedi dificilă, caz în care problemele legate de închiderea pieței pot fi remediate prin limitarea duratei efective a înțelegerilor. (85) Clauza prin care cumpărătorul este obligat să anunțe orice ofertă mai bună și care îi permite acestuia să accepte cealaltă ofertă numai dacă furnizorul nu își ajustează propria ofertă poate avea același efect ca și obligația de nonconcurență, mai ales când cumpărătorul trebuie să dezvăluie numele celui care face oferta mai bună. În plus, creșterea transparenței pieței poate facilita înțelegerile secrete ilegale dintre furnizori. Clauza de mai sus poate acționa și ca impunere a cantității. Impunerea cantității pentru cumpărător este o formă mai slabă de nonconcurență, dacă stimulentele sau obligațiile convenite între furnizor și cumpărător îl determină pe acesta din urmă să-și concentreze în mare măsură achizițiile către un singur furnizor. Impunerea cantității se poate concretiza în solicitarea de achiziții minime sau în plata diferențiată prin intermediul schemelor de rabat la cantitate, schemelor de rabat pentru fidelitate sau al tarifului compus (tarif fix plus un comision per unitate). Impunerea cantității pentru cumpărător va avea aceleași efecte de închidere a pieței ca și obligația de nonconcurență, dar într-o măsură mai mică decât cea din urmă. Evaluarea acestor forme va depinde de efectul lor asupra pieței. (86) Dacă din evaluare se conturează efecte anticoncurențiale apreciabile, exceptarea în baza art. 5 alin. (2) din lege este posibilă numai dacă furnizorul nu se află în poziție dominantă. În cazul obligațiilor de nonconcurență sunt relevante avantajele descrise la pct. (57) lit. a) - Problema „pasagerului clandestin", lit. d) - „Problema investițiilor specifice unui singur client", lit. e) - „Problema investițiilor specifice transferului unui know-how substanțial" și lit. g) - „Imperfecțiunile pieței de capital". (87) În cazul avantajelor descrise la pct. (57) lit. a), d) și g) impunerea cantității pentru cumpărător ar putea constitui o alternativă mai puțin restrictivă. Obligația de nonconcurență poate fi singura viabilă în obținerea avantajului descris la pct. (57) lit. e). (88) În cele mai multe cazuri de investiții specifice unui singur client, realizate de către furnizor, o înțelegere de nonconcurență sau de impunere a cantității pentru perioada de amortizare a investiției va îndeplini condițiile prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege. În cazul unor investiții de valoare foarte mare, specifice unui client, se justifică chiar și o obligație de nonconcurență care să depășească 5 ani. Investițiile în (supra) capacități, generale sau specifice pieței, nu reprezintă investiții specifice clientului, cu excepția cazului în care un furnizor creează o nouă capacitate viabilă economic doar în cazul în care produce pentru un anume cumpărător. (89) În mod normal acordarea unui împrumut sau a unui echipament nespecific de către furnizor cumpărătorului nu este suficientă pentru a justifica exceptarea unui efect de închidere a pieței. Situațiile de imperfecțiune a pieței de capital vor fi limitate [a se vedea avantajul descris la lit. g) a pct. (57)]. Chiar dacă furnizorul unui produs ar fi cel mai eficient furnizor de capital, creditul respectiv ar putea justifica o obligație de nonconcurență numai în cazul în care cumpărătorul are dreptul să rezilieze obligația de nonconcurență și să ramburseze valoarea scadentă a împrumutului, în orice moment și fără plata vreunei penalizări. Aceasta înseamnă că rambursarea împrumutului ar trebui structurată în rate egale sau descrescătoare, iar cumpărătorul ar trebui să aibă posibilitatea de a prelua echipamentul oferit de furnizor la valoarea de piață. Această situație nu aduce atingere posibilității de amânare a rambursării împrumutului pentru 1-2 ani sau până când cifra de afaceri atinge un anumit nivel (de exemplu, în cazuri de genul deschiderii unui nou punct de distribuție). (90) În general transferul de know-how substanțial [avantajul descris la lit. e) a pct. (57)] justifică obligația de nonconcurență pe toată perioada acordului de furnizare. Un exemplu în acest sens este franciza. (91) Sub nivelul de dominanță combinația obligație de nonconcurență-distribuție exclusivă poate să justifice obligația de nonconcurență pe toată durata înțelegerii, aceasta îmbunătățind eforturile de distribuție ale distribuitorului, exclusiv în teritoriul acestuia [pct. (92)-(104)]. 2.2. Distribuția exclusivă (92) În cadrul unei înțelegeri de distribuție exclusivă furnizorul convine să vândă produsele sale unui singur distribuitor, în scopul revânzării într-un anumit teritoriu. În același timp distribuitorului i se interzice vânzarea activă în alte teritorii exclusive. Riscurile pentru concurență sunt, în principal, reducerea concurenței intramarcă și împărțirea pieței care facilitează în special discriminarea prin preț. Utilizarea sistemelor de distribuție exclusivă de către majoritatea sau de către toți furnizorii poate facilita înțelegerile secrete ilegale atât la nivelul furnizorilor, cât și al distribuitorilor. (93) Pozițiile pe piață, a furnizorului și a concurenților săi, sunt de importanță majoră deoarece reducerea concurenței - intra-marcă ridică probleme doar dacă și concurența inter-marcă este redusă. Concurența intra-marcă este cu atât mai redusă cu cât „poziția furnizorului" este mai puternică. În vederea exceptării înțelegerii verticale reducerea concurenței intra-marcă trebuie contracarată de avantaje reale. (94) „Poziția concurenților" poate avea semnificații diferite. Existența unor concurenți puternici înseamnă că, în general, reducerea concurenței intra-marcă este contracarată de concurența inter-marcă suficientă. În cazul în care numărul concurenților se micșorează, iar poziția lor pe piață este similară din punctul de vedere al cotei de piață, al capacității și al rețelei de distribuție poate apărea riscul înțelegerilor secrete ilegale. Reducerea concurenței intra-marcă mărește acest risc, mai ales în cazul în care mai mulți furnizori operează cu sisteme de distribuție similare. Distribuția exclusivă multiplă, respectiv situația în care furnizori diferiți desemnează același distribuitor exclusiv într-un anumit teritoriu, mărește și mai mult riscul înțelegerilor secrete ilegale. Dacă unui distribuitor i se acordă dreptul exclusiv de a distribui două sau mai multe produse concurente importante în același teritoriu, concurența inter-marcă va fi restricționată substanțial pentru mărcile respective. Riscul înțelegerilor secrete ilegale și reducerea concurenței inter-marcă sunt cu atât mai probabile cu cât crește cota de piață cumulată pentru mărcile distribuite de un distribuitor multiplu. (95) „Barierele la intrare" care împiedică furnizorii să își creeze distribuitori noi sau să își găsească distribuitori alternativi sunt mai puțin importante în evaluarea efectelor anticoncurențiale ale distribuției exclusive. Obstrucționarea altor furnizori este puțin probabilă atât timp cât distribuția exclusivă nu este combinată cu exclusivitatea de marcă. (96) Obstrucționarea altor distribuitori nu reprezintă o problemă dacă furnizorul care operează printr-un sistem de distribuție exclusivă desemnează un număr mare de distribuitori exclusivi pe aceeași piață, iar distribuitorilor exclusivi nu li se interzice vânzarea către alți distribuitori neautorizați. Obstrucționarea altor distribuitori poate deveni însă o problemă dacă există „putere de cumpărare" și putere de piață în aval, mai ales în cazul teritoriilor foarte mari în care distribuitorul exclusiv devine cumpărător exclusiv pentru o întreagă piață. Obstrucționarea altor distribuitori se poate agrava în cazul distribuției exclusive multiple. (97) „Puterea de cumpărare" poate mări riscul înțelegerilor secrete ilegale la nivelul cumpărătorilor în cazul în care înțelegerile de distribuție exclusivă sunt impuse unuia sau mai multor furnizori de către cumpărători importanți, situați chiar în teritorii diferite. (98) „Maturitatea pieței" este importantă în contextul în care reducerea concurenței intra-marcă și discriminarea prin preț pot constitui probleme serioase pe o piață matură, fiind însă puțin relevante pe o piață caracterizată de cerere în creștere, de tehnologii și poziții de piață în continuă schimbare. (99) „Nivelul de comercializare" este important deoarece eventualele efecte negative pot diferi între nivelul comercializării angro și cel en detail. Distribuția exclusivă se întâlnește mai ales în distribuția produselor și serviciilor finale. Reducerea concurenței intra-marcă este mai probabilă la nivelul comercializării en detail, mai ales în contextul unor teritorii întinse, deoarece consumatorii finali se pot confrunta cu posibilități reduse de alegere între un distribuitor care oferă preț mare/serviciu de calitate și unul care oferă preț mic/serviciu de calitate scăzută pentru o marcă importantă. (100) Producătorul care alege un comerciant angro ca distribuitor exclusiv al său va face acest lucru pentru un teritoriu mai mare. În cazul în care producătorul nu are poziție dominantă, nu vor apărea efecte anticoncurențiale apreciabile atât timp cât comerciantul angro poate vinde fără restricții produsele către comercianții en detail din aval. O eventuală reducere a concurenței intra-marcă la nivelul comerciantului angro poate fi contracarată de avantajele implicate de logistică, activitate promoțională etc., mai ales în cazul în care producătorul este din altă țară. Riscurile pentru concurența inter-marcă, în cazul distribuției exclusive multiple, sunt mai mari la nivelul comercializării angro decât la nivelul comercializării en detail. (101) Combinarea distribuției exclusive cu exclusivitatea de marcă poate antrena și riscul închiderii pieței respective altor furnizori, mai ales în cazul unei rețele dense de distribuitori cu exclusivitate pe teritorii mici sau în cazul efectului cumulativ. În acest caz devine necesară aplicarea principiilor prezentate la pct. 2.1. Exclusivitate de marcă". Atât timp cât această combinație nu conduce la o obstrucționare semnificativă, combinarea distribuției exclusive cu exclusivitatea de marcă poate avea efecte proconcurențiale prin stimularea distribuitorului exclusiv pentru a-și concentra eforturile asupra mărcii respective. În concluzie, în absența efectului de închidere a pieței, combinarea distribuției exclusive cu exclusivitatea de marcă este exceptabilă pe toată durata acordului, mai ales la nivelul comercializării angro. (102) Combinația distribuție exclusivă-cumpărare exclusivă crește riscurile de reducere a concurenței intra-marcă și de împărțire a pieței, care facilitează în special discriminarea prin preț. Distribuția exclusivă limitează deja arbitrajul clienților prin limitarea numărului de distribuitori și limitează de obicei și libertatea distribuitorilor de a face vânzări active. Cumpărarea exclusivă, prin cerința ca distribuitorii exclusivi să își asigure necesarul pentru o anumită marcă direct de la producător, elimină și arbitrajul distribuitorilor exclusivi care sunt împiedicați să cumpere de la alți distribuitori din sistem. Astfel, crește posibilitatea ca furnizorul să limiteze concurența intra-marcă, aplicând condiții de comercializare diferențiate. Combinația distribuție exclusivă-cumpărare exclusivă este improbabil să fie exceptată, cu excepția cazului în care există avantaje clare și substanțiale care să conducă la prețuri mai reduse pentru consumatorii finali. Lipsa acestor avantaje poate duce chiar și la retragerea exceptării pe categorii. (103) „Natura produsului" nu are prea mare relevanță în evaluarea eventualelor efecte anticoncurențiale ale distribuției exclusive. Devine relevantă în situația în care se discută eventualele avantaje, după ce s-a stabilit existența unui efect anticoncurențial apreciabil. (104) Distribuția exclusivă poate genera avantaje, în special în cazurile în care investițiile făcute de distribuitori sunt necesare pentru a proteja sau pentru a construi imaginea de marcă. În general, necesitatea obținerii de avantaje este mai puternică la produsele noi, la produsele complexe, la produsele ale căror calități sunt dificil de constatat înaintea consumării sau ale căror calități sunt greu de constatat chiar și după consumare. În plus, distribuția exclusivă poate conduce la economii în costurile cu logistica, datorită economiilor de scară realizate în transport și distribuție. 2.3. Alocarea exclusivă a consumatorilor (105) În cadrul unei înțelegeri de alocare exclusivă a consumatorilor, furnizorul convine să își vândă produsele unui singur distribuitor pentru revânzare către un anume segment de consumatori. În mod normal, distribuitorul este restricționat în ceea ce privește vânzarea activă către alte segmente de consumatori alocate exclusiv. Eventualele riscuri pentru concurență sunt reducerea concurenței intra-marcă și partajarea pieței facilitând, în special, discriminările prin preț. Sistemul de alocare exclusivă a consumatorilor utilizat de majoritatea sau de către toți furnizorii poate facilita înțelegerile secrete ilegale atât la nivelul furnizorilor, cât și la nivelul distribuitorilor. (106) În evaluarea înțelegerii de alocare exclusivă a consumatorilor se aplică mutatis mutandis principiile de evaluare de la pct. 2.2 „Distribuție exclusivă" [pct. (92) - (104)], cu observarea următoarelor principii specifice. (107) În mod normal, alocarea consumatorilor reduce arbitrajul exercitat de către consumatori. În plus, în cazul în care fiecare distribuitor autorizat are alocat propriul segment de consumatori, distribuitorii neautorizați care nu se încadrează în nici un segment vor avea dificultăți în obținerea produsului. Acest fapt reduce și arbitrajul exercitat de către distribuitorii neautorizați. În consecință, exceptarea individuală a înțelegerii de alocare exclusivă a consumatorilor nu este posibilă decât dacă implică avantaje clare și substanțiale în eficiență. (108) Alocarea exclusivă a consumatorilor este utilizată în special pentru produsele intermediare și la nivelul angro de comercializare a produselor finale, cu condiția să se poată defini segmente distincte de consumatori cu cerințe specifice legate de produs. (109) Alocarea exclusivă a consumatorilor poate genera avantaje, mai ales în cazurile în care distribuitorii trebuie să facă investiții, cum ar fi echipamente specifice, specializări sau know-how, pentru a se adapta la cerințele segmentului respectiv de consumatori. Perioada de amortizare a acestor investiții este durata justificată de utilizare a unui sistem de alocare exclusivă a consumatorilor. Sistemul trebuie utilizat cu precădere în cazul produselor noi sau complexe și în cazul produselor care necesită adaptare la cerințele clientului individual. Cerințele diferențiate identificabile sunt mai probabile în cazul produselor intermediare, adică produsele vândute diverselor tipuri de cumpărători profesioniști. Este puțin probabil ca alocarea consumatorilor finali să genereze vreun avantaj. În consecință, este puțin probabil ca o astfel de înțelegere să fie exceptată. (110) În principiu, combinația alocare exclusivă a cliențilordistribuție selectivă nu îndeplinește condițiile de exceptare, fiind considerată o restricționare gravă a concurenței, atât timp cât distribuitorilor autorizați le este interzisă vânzarea activă către consumatorii finali. 2.4. Distribuția selectivă (111) Înțelegerile de distribuție selectivă restricționează, pe de o parte, numărul distribuitorilor autorizați și, pe de altă parte, posibilitățile de revânzare. Diferența față de distribuția exclusivă constă în faptul că limitarea numărului de dealeri nu depinde de numărul teritoriilor, ci de criterii de selecție impuse, în primul rând, de natura produsului. Altă diferență față de distribuția exclusivă este faptul că restricționarea revânzării nu se mai referă la restricționarea vânzării active într-un teritoriu, ci la restricționarea vânzărilor către distribuitori neautorizați, posibili cumpărători fiind numai dealerii autorizați și consumatorii finali. Distribuția selectivă este utilizată în special pentru distribuirea produselor finale de marcă. (112) Eventualele riscuri pentru concurență sunt reducerea concurenței intra-marcă și, cu precădere în cazul efectului cumulativ, obstrucționarea anumitor tipuri de distribuitori, precum și facilitarea înțelegerilor secrete ilegale între furnizori sau între cumpărători. În scopul evaluării eventualelor efecte anticoncurențiale ale distribuției selective în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (1) din lege, este necesar să se facă distincție între distribuția selectivă pur calitativă și distribuția selectivă cantitativă. Distribuția selectivă pur calitativă selectează dealerii numai pe baza criteriilor obiective impuse de natura produsului, cum ar fi specializarea personalului de vânzare, service furnizat la punctul de vânzare, comercializarea unor game speciale de produse etc. Aplicarea acestor criterii nu impune o limitare directă a numărului de dealeri. În general, se consideră că distribuția selectivă pur calitativă nu implică efecte anticoncurențiale în condițiile îndeplinirii următoarelor 3 cerințe. În primul rând, natura produsului în cauză trebuie să necesite un sistem de distribuție selectivă, care să mențină calitatea produsului și să asigure utilizarea corespunzătoare a acestuia. În al doilea rând, revânzătorii trebuie selectați pe baza unor criterii obiective de natură calitativă, aplicate tuturor revânzătorilor potențiali, uniform și nediscriminatoriu. În al treilea rând, criteriile stabilite nu trebuie să depășească cerințele impuse de natura produsului. Distribuția selectivă cantitativă adaugă și alte criterii de selecție care limitează într-o măsură mai mare numărul dealerilor potențiali prin impunerea unor vânzări minime sau maxime, prin stabilirea numărului de dealeri etc. (113) Exceptarea prin încadrarea în categoria prevăzută la art. 4 alin. (1) din regulament acoperă distribuția selectivă, indiferent de natura produsului în cauză. Cu toate acestea, utilizarea distribuției selective în cazul în care natura produsului nu impune un astfel de sistem nu implică, în general, creșteri în eficiență suficiente, care să compenseze restrângerea semnificativă a concurenței intra-marcă. În consecință, exceptarea pe categorii poate fi retrasă în cazul în care apar efecte anticoncurențiale apreciabile. (114) Poziția pe piață a furnizorului și poziția concurenților săi sunt importante în evaluarea efectelor anticoncurențiale, în măsura în care reducerea concurenței intra-marcă devine o problemă dacă și concurența inter-marcă este limitată. Concurența intramarcă este cu atât mai redusă cu cât „poziția furnizorului" este mai puternică. În vederea exceptării înțelegerii verticale, reducerea concurenței intra-marcă trebuie contracarată de avantaje reale. Alt factor important este numărul rețelelor de distribuție selectivă prezente pe aceeași piață. În mod obișnuit utilizarea distribuției selective cantitative de către un singur furnizor fără poziție dominantă pe piață nu implică efecte negative, cu condiția ca produsele contractate, prin natura lor, să necesite utilizarea unui sistem de distribuție selectivă și cu condiția ca toate criteriile de selecție să fie indispensabile asigurării unei distribuții eficiente a produselor în cauză. În realitate distribuția selectivă este utilizată de mai mulți furnizori de pe o piață anume. (115) „Poziția concurenților" poate avea semnificații diferite și joacă un rol important în cazul efectului cumulativ. Existența unor concurenți puternici înseamnă, în general, că reducerea concurenței intra-marcă este contracarată de concurența inter-marcă suficientă. Totuși, utilizarea distribuției selective de către majoritatea furnizorilor importanți va conduce la o reducere semnificativă a concurenței intra-marcă, la eventuala obstrucționare a anumitor tipuri de distribuitori și la un risc crescut al înțelegerilor secrete ilegale între cei mai importanți furnizori. Riscul obstrucționării distribuitorilor mai eficienți a fost întotdeauna mai mare la distribuția selectivă decât la distribuția exclusivă, dată fiind restricționarea, în contextul distribuției selective, a vânzărilor către dileri neautorizați. Scopul acestei restricționării este să confere distribuției selective caracterul de sistem închis, interzicându-se astfel accesul dilerilor neautorizați la produsele respective. În consecință, distribuția selectivă este foarte potrivită pentru evitarea presiunii exercitate asupra profitului producătorului, precum și asupra profitului dealerilor autorizați de către cei care oferă reduceri de preț. (116) În cazul rețelelor paralele de disitribuție selectivă care, individual, beneficiază de exceptare pe categorii, se poate lua în considerare retragerea beneficiului exceptării pe categorii sau inaplicabilitatea prevederilor regulamentului în cazul efectului cumulativ. Totuși, apariția efectului cumulativ este improbabilă în cazul în care cota de piață acoperită de distribuții selective nu depășește 50%. De asemenea, nu sunt probleme nici în cazul în care coeficientul de acoperire a pieței depășește 50%, dar cota de piață cumulată a primilor 5 furnizori (CR 5) este sub 50%. În cazul în care atât CR 5, cât și cota de piață acoperită de distribuții selective depășesc 50%, evaluarea poate diferi în funcție de măsura în care primii 5 furnizori aplică sau nu distribuția selectivă. Obstrucționarea celorlalți distribuitori este mai puțin probabilă cu cât poziția concurenților care nu aplică distribuția selectivă este mai puternică. Dacă primii 5 furnizori aplică distribuția selectivă, probleme concurențiale pot apărea, în special, în contextul acelor înțelegeri care aplică criterii de selecție cantitativă prin limitarea directă a numărului de dealeri autorizați. Este improbabil ca prevederile art. 5 alin. (2) din lege să fie îndeplinite în cazul în care sistemele de distribuție selectivă în discuție împiedică accesul pe piață al noilor distribuitori capabili să vândă produsele respective în aceleași condiții, în special al distribuitorilor care oferă discounturi de preț, limitând astfel distribuția în avantajul anumitor canale deja existente și în detrimentul consumatorilor finali. Formele indirecte de distribuție selectivă cantitativă, cum ar fi cele rezultate din combinarea criteriilor de selecție pur calitative cu obligațiile impuse dealerilor de a achiziționa o cantitate minimă anuală, sunt mai puțin susceptibile să aibă efecte negative nete în cazul în care respectiva cantitate nu reprezintă un procent semnificativ în cifra de afaceri totală a dilerului, realizată din comercializarea tipului respectiv de produse, și în cazul în care respectiva cantitate nu depășește cantitatea necesară furnizorului pentru a-și recupera investiția specifică și/sau pentru a realiza economii de scară în distribuție. (117) „Barierele la intrare" prezintă interes în cazul închiderii pieței pentru dilerii neautorizați. În principiu, barierele la intrare vor fi considerabile, deoarece distribuția selectivă este utilizată de obicei de către fabricanții de produse de marcă. În general, dilerii neautorizați au nevoie de timp și de investiții considerabile pentru lansarea propriilor mărci sau pentru obținerea unor oferte competitive din altă parte. (118) „Puterea de cumpărare" mărește riscul apariției înțelegerilor secrete ilegale dintre distribuitori și astfel modifică apreciabil evaluarea făcută distribuției selective din punctul de vedere al eventualelor efecte anticoncurențiale. Închiderea pieței pentru comercianții en detail mai eficienți poate apărea, în special, în cazul asociațiilor puternice de dileri, care impun criterii de selecție asupra furnizorului în scopul limitării distribuției în avantajul membrilor săi. (119) În principiu, obstrucționarea altor furnizori nu reprezintă o problemă dacă alți furnizori pot utiliza aceiași distribuitori, adică dacă sistemul de distribuție selectivă nu este combinat cu exclusivitatea de marcă. În cazul unei rețele dense de distribuitori autorizați sau în cazul efectului cumulativ, combinarea distribuției selective cu obligația de nonconcurență mărește riscul obstrucționării altor furnizori. În acest caz se aplică principiile stabilite pentru exclusivitatea de marcă. Dacă distribuția selectivă nu este combinată cu o obligație de nonconcurență, închiderea pieței pentru furnizorii concurenți poate reprezenta o problemă în cazul în care furnizorii principali impun dilerilor nu numai criterii de selecție pur calitative, ci și anumite obligații suplimentare, cum ar fi obligativitatea de a rezerva în magazin un spațiu minim pentru produsele lor sau de a garanta că vânzarea produselor lor reprezintă un anume procent în cifra de afaceri totală a respectivului diler. Astfel de probleme sunt improbabile în cazul în care cota de piață acoperită de distribuția selectivă este sub 50% sau, atunci când acest procent este depășit, în cazul în care cota de piață cumulată a primilor 5 furnizori este sub 50%. (120) Maturitatea pieței este un criteriu important. Reducerea concurenței intra-marcă și eventuala închidere a pieței pentru furnizori sau dealeri reprezintă probleme pentru o piață matură, dar pot fi mai puțin relevante pe o piață cu cerere în creștere, cu tehnologii și poziții de piață în schimbare. (121) Distribuția selectivă poate fi avantajoasă în cazurile în care generează economii în costurile cu logistica datorită economiilor de scară realizate în transport, iar acest lucru se poate realiza indiferent de natura produsului [avantajul descris la pct. (57) lit. f)]. Cu toate acestea, acest avantaj este marginal în contextul sistemelor de distribuție selectivă. Pentru rezolvarea problemei „pasagerului clandestin" [avantajul descris la pct. (57) lit. a)] sau pentru asistență în construirea imaginii de marcă [avantajul descris la pct. (57) lit. h)], natura produsului este deosebit de importantă. În general, este cazul produselor noi, al produselor complexe, al produselor ale căror calități sunt dificil de constatat înaintea consumării sau ale căror calități sunt greu de constatat chiar și după consumare. Combinația dintre distribuția selectivă și cea exclusivă va încălca art. 5 din lege, în cazul utilizării de către un furnizor a cărui cotă de piață depășește 30% sau în cazul efectului cumulativ, chiar dacă sunt posibile vânzările active între teritorii. În mod excepțional, această combinație poate îndeplini condițiile prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege, în cazul în care este indispensabilă pentru protejarea investițiilor specifice substanțiale, realizate de către dealerii autorizați [avantajul descris la pct. (57) lit. d)]. 2.5. Franciza (122) Acordurile de franciză se referă la licențierea drepturilor de proprietate intelectuală legate de mărci de comerț, însemne comerciale sau comunicare de know-how, în scopul utilizării și distribuției produselor sau serviciilor. Pe lângă licențierea drepturilor de proprietate intelectuală, francizorul oferă beneficiarului, pe durata acordului, și asistență comercială sau tehnică. Licențierea și asistența comercială sau tehnică sunt componente integrante a derulării afacerii francizate. În general beneficiarul plătește francizorului o redevență de utilizare a respectivei metode de operare. Franciza permite francizorului să creeze cu investiții limitate o rețea omogenă pentru distribuirea produselor sale. Pe lângă oferirea metodei de lucru, acordurile de franciză uzuale conțin combinații de diverse restricționări verticale referitoare la produsele distribuite, în special distribuția selectivă și/sau obligația de nonconcurență și/sau distribuția exclusivă ori forme mai slabe ale acestora. (123) Exceptarea pe categorii pentru licențierea drepturilor de proprietate intelectuală cuprinse în acordurile de franciză este tratată la pct. (19)-(39). În ceea ce privește abordarea individuală a restricționărilor verticale referitoare la cumpărarea, vânzarea și revânzarea produselor și serviciilor conținute în acordul de franciză, cum ar fi distribuția selectivă, obligația de nonconcurență sau distribuția exclusivă, orientarea oferită anterior cu privire la aceste tipuri de restricționări se aplică și la franciză, cu următoarele observații: a) în conformitate cu regula generală descrisă la pct. (57) lit. h), restricționările verticale sunt cu atât mai ușor exceptabile cu cât transferul de know-how este mai important; b) obligația de nonconcurență pentru produsele sau serviciile achiziționate de către beneficiar este exceptabilă dacă aceasta este necesară pentru menținerea identității comune și reputației rețelei francizate. În aceste cazuri și durata obligației de nonconcurență este irelevantă, atât timp cât nu depășește durata acordului de franciză. 2.6. Vânzarea exclusivă (124) Vânzarea exclusivă definită conform art. 2 pct. c) din regulament este forma extremă a distribuției limitate, exprimată prin limitarea numărului cumpărătorilor: prin înțelegere se specifică faptul că într-un anume teritoriu există un singur cumpărător căruia furnizorul îi poate vinde un anumit produs final. Pentru produsele și serviciile intermediare vânzarea exclusivă se referă la faptul că există un singur cumpărător într-un anume teritoriu sau că există un singur cumpărător în teritoriul respectiv pentru o utilizare specifică. La produsele și serviciile intermediare vânzarea exclusivă este adeseori denumită vânzare industrială. (125) Riscul cel mai important pentru concurență în cazul vânzării exclusive este închiderea pieței pentru ceilalți cumpărători. În mod evident cota de piață deținută de cumpărător pe piața achizițiilor din amonte este importantă pentru evaluarea capacității acestuia de a „impune" vânzarea exclusivă, prin care se restricționează accesul altor cumpărători la oferta de produse. Importanța cumpărătorului pe piața din aval este factorul determinant în evaluarea efectelor asupra concurenței. Nu se așteaptă efecte negative apreciabile pentru consumatori în cazul în care cumpărătorul nu are putere pe piața din aval. Se preconizează însă efecte negative atunci când cota de piață a cumpărătorului pe piața ofertării din aval, precum și cota pe piața achizițiilor din amonte depășesc 30%. În cazul în care un agent economic are poziție dominantă pe piața din aval, orice obligație de a furniza produsele numai sau în principal cumpărătorului cu poziție dominantă poate genera ușor efecte anticoncurențiale semnificative. (126) Nu este importantă numai poziția cumpărătorului pe piețele din amonte și din aval, ci și durata și măsura în care acesta utilizează obligația de vânzare exclusivă. Cu cât segmentul de piață al vânzării exclusive și durata de aplicare a vânzării exclusive sunt mai mari, cu atât mai semnificativă va fi închiderea pieței. Înțelegerile de vânzare exclusivă convenite pe perioade mai scurte de 5 ani între agenți economici fără poziție dominantă necesită o comparare a efectelor pro și anticoncurențiale, în timp ce înțelegerile cu durată mai mare de 5 ani nu pot fi considerate, pentru majoritatea tipurilor de investiții, ca fiind indispensabile obținerii avantajelor scontate sau că aceste avantaje ar fi suficiente pentru a compensa efectul de închidere a pieței pe care îl au aceste înțelegeri pe termen lung. (127) Poziția cumpărătorilor concurenți pe piața din amonte este importantă deoarece este probabil ca aceștia să fie obstrucționați din motive anticoncurențiale, cum ar fi creșterea costurilor acestora, numai în cazul în care cumpărătorii concurenți sunt semnificativ mai mici decât cumpărătorul care îi obstrucționează. Obstrucționarea cumpărătorilor concurenți este puțin probabilă în cazul în care aceștia au putere de cumpărare similară și pot oferi furnizorilor posibilități de vânzare similare. Totuși, obstrucționarea poate afecta concurenții potențiali care nu au posibilitatea să își găsească furnizori în cazul în care o serie de cumpărători importanți încheie înțelegeri de vânzare exclusivă cu majoritatea furnizorilor de pe piață. Acest efect cumulativ poate conduce la retragerea beneficiului exceptării pe categorii. (128) Barierele de intrare la nivelul furnizorilor sunt relevante pentru a stabili dacă închiderea pieței este reală. Atât timp cât pentru cumpărătorii concurenți este eficient să furnizeze ei înșiși produse sau servicii prin intermediul integrării verticale în amonte, închiderea pieței este improbabil să fie o problemă. Totuși, barierele la intrare pot fi semnificative. (129) Puterea de contracarare a furnizorilor este relevantă deoarece furnizorii importanți nu se vor lăsa cu ușurință îndepărtați. Riscul închiderii pieței este mai probabil în cazul furnizorilor slabi și cumpărătorilor puternici. În cazul furnizorilor puternici vânzarea exclusivă se găsește în combinație cu obligația de nonconcurență, fapt care aduce în analiză principiile stabilite pentru exclusivitatea de marcă. În cazul investițiilor specifice angajate de ambele părți (problema „pasagerului clandestin"), combinația între vânzarea exclusivă și obligația de nonconcurență, adică exclusivitatea reciprocă din înțelegerile de vânzare industrială, este exceptabilă sub nivelul de dominantă. (130) În sfârșit, nivelul de comercializare și natura produsului sunt relevante în stabilirea efectului de închidere a pieței. Închiderea pieței este mai puțin probabilă în cazul produselor intermediare sau al produselor omogene. În primul rând, un producător restricționat care utilizează un anume input are flexibilitate mai mare în a răspunde cererii clienților săi decât are un comerciat angro/en detail în a răspunde cererii consumatorilor finali pentru care mărcile pot juca un rol important. În al doilea rând, pierderea unei surse de livrare contează mai puțin pentru cumpărătorii restricționați în cazul produselor omogene decât în cazul produselor eterogene de diverse categorii și calități. (131) Pentru produsele intermediare omogene efectele anticoncurențiale sunt exceptabile sub nivelul de dominanță. În cazul produselor finale diferențiate prin mărci de comerț sau al produselor intermediare diferențiate unde există bariere de intrare, vânzarea exclusivă poate avea efecte anticoncurențiale apreciabile în cazul în care cumpărătorii concurenți sunt relativ mici în comparație cu cumpărătorul care îi obstrucționează, chiar dacă acesta din urmă nu este dominant pe piața din aval. (132) În cazul în care se identifică efecte anticoncurențiale apreciabile, exceptarea în conformitate cu art. 5 alin. (2) din lege este posibilă atât timp cât agentul economic nu are poziție dominantă. Se așteaptă avantaje de genul celor descrise la pct. (57) lit. d) și e), iar acest lucru este mai probabil în cazul produselor intermediare decât în cazul produselor finale. Alte avantaje sunt puțin probabile. (133) În cazul „problemei investițiilor specifice unui singur client" și, în special, în cazul realizării economiilor de scară în distribuție, impunerea unei cantități minime furnizorului, sub forma unor cerințe de furnizare minime, poate reprezenta o alternativă mai puțin restrictivă. (134) Vânzarea exclusivă se bazează pe obligația, directă sau indirectă, impusă furnizorului de a vinde unui singur cumpărător. Impunerea cantității pentru furnizor se bazează pe stimulentele convenite între furnizor și cumpărător, care îl determină pe furnizor să își concentreze vânzările, în principal, către un cumpărător. Impunerea cantității pentru furnizor poate avea efecte similare, dar mai dăunătoare decât vânzarea exclusivă. Evaluarea înțelegerii de impunere a cantității depinde de gradul de obstrucționare a celorlalți cumpărători pe piața din amonte. 2.7. Vânzarea legată (135) Vânzarea legată este acea înțelegere prin care furnizorul condiționează vânzarea unui produs de cumpărarea altui produs distinct de la furnizor sau de la alt agent economic desemnat de acesta. Primul produs va fi denumit produs comandat , iar al doilea, produs impus . Dacă vânzarea legată nu este obiectiv justificată de natura produselor sau de utilizarea comercială, această practică poate constitui un abuz în sensul art. 6 din lege. Art. 5 din lege se aplică înțelegerilor orizontale sau practicilor concertate dintre furnizorii concurenți prin care se condiționează vânzarea unui produs de cumpărarea altui produs distinct. Vânzarea legată poate constitui și o restricționare verticală încadrabilă în prevederile art. 5 din lege, în cazul în care conduce la exclusivitate de marcă [pct. (74) - (91)] pentru produsul impus. Numai acest din urmă caz este tratat în prezentele instrucțiuni. (136) Ceea ce se consideră a fi produs distinct este determinat, în primul rând, de cererea cumpărătorilor. Două produse sunt distincte dacă, în lipsa condiționării, cumpărătorii le-ar achiziționa de pe piețe diferite. De exemplu, atât timp cât clienții vor să cumpere pantofi cu șireturi, furnizarea de pantofi cu șireturi devine uzanță comercială pentru producători. În consecință, vânzarea de pantofi cu șireturi nu reprezintă o vânzare legată. Din ce în ce mai multe combinații devin practici acceptate deoarece natura produsului face dificilă, din punct de vedere tehnic, furnizarea unui produs fără furnizarea altui produs. (137) Efectul anticoncurențial principal al vânzării legate este eventuala închidere a pieței pentru produsele impuse. Vânzarea legată implică cel puțin existența unei forme de impunere a cantității la cumpărător pentru produsul impus. Posibilitatea de apariție a efectului de închidere a pieței pentru produsul impus crește în cazul în care se convine și asupra unei obligații de nonconcurență pentru acesta. Vânzarea legată poate conduce și la prețuri supraconcurențiale, mai ales în următoarele 3 situații. Prima situație este cea în care produsul comandat și cel impus sunt parțial substituibile din punctul de vedere al cumpărătorului. A doua situație este cea în care vânzarea legată permite discriminarea prin preț în funcție de utilizarea dată de consumator produsului comandat, ca de exemplu condiționarea vânzării fotocopiatoarelor de cumpărarea consumabilelor aferente. A treia situație se referă la înțelegerile pe termen lung sau la piețele pieselor de schimb pentru echipamentele originale cu timp îndelungat de înlocuire, cazuri în care este dificil pentru clienți să calculeze consecințele vânzării legate. În ultimă instanță, vânzarea legată poate conduce și la creșterea barierelor la intrare atât pe piața produsului comandat, cât și a celui impus. (138) Poziția de piață a furnizorului pe piața produsului comandat este în mod evident importantă în evaluarea eventualelor efecte anticoncurențiale. În general, acest tip de acord este impus de către furnizor. Importanța furnizorului pe piața produsului comandat este principalul motiv pentru care un cumpărător ar putea avea dificultăți în refuzarea obligației de vânzare condiționată. (139) În evaluarea puterii de piață a furnizorului este importantă poziția concurenților săi pe piața produsului comandat. Atât timp cât concurenții săi sunt suficient de numeroși și puternici, nu se așteaptă efecte anticoncurențiale deoarece cumpărătorii au suficiente alternative de cumpărare a produsului comandat fără produsul impus, cu excepția cazului în care ceilalți furnizori aplică sisteme similare de vânzare legată. În plus, barierele la intrarea pe piața produsului comandat sunt relevante pentru determinarea poziției de piață a furnizorului. Combinarea vânzării legate cu o obligație de nonconcurență în legătură cu produsul comandat întărește considerabil poziția furnizorului. (140) Puterea de cumpărare este relevantă deoarece cumpărătorilor importanți nu li se poate impune cu ușurință vânzarea legată, fără participarea acestora la eventualele avantaje. De aceea, vânzarea legată fără avantaje reprezintă un risc în cazurile în care cumpărătorii nu au putere de cumpărare semnificativă. (141) Dacă sunt identificate efecte anticoncurențiale importante, exceptarea în baza art. 5 alin. (2) din lege este posibilă cu condiția ca agentul economic să nu fie dominant. Vânzarea legată poate genera avantaje care derivă din producția sau distribuția în comun. În cazul în care produsul impus nu este fabricat de către furnizor, avantaje pot deriva și din faptul că furnizorul achiziționează cantități mari de produs impus. Pentru ca vânzarea legată să fie exceptată, trebuie să se demonstreze că cel puțin o parte din aceste reduceri de cost sunt transmise consumatorului. De aceea, vânzarea legată nu este exceptată atunci când comerciantul en detail poate obține, în mod normal, același produs sau produse similare în aceleași condiții ori în condiții mai bune decât cele oferite de furnizorul care utilizează practica vânzării legate. Un alt avantaj poate apărea atunci când vânzarea legată contribuie la asigurarea unei anumite uniformități și standardizări a calității [avantajul descris la pct. (57) lit. h)]. Totuși, trebuie să se demonstreze că avantajele scontate nu pot fi realizate în aceeași măsură printr-o clauză de obligare a cumpărătorului în a utiliza sau revinde produse care satisfac standardele minime de calitate, fără a-i cere acestuia să facă achizițiile de la furnizor sau de la un agent economic desemnat de acesta. În principiu, obligativitatea menținerii unor standarde minime de calitate nu încalcă prevederile art. 5 alin. (1) din lege. În cazul în care nu este posibilă formularea standardelor minime de calitate, impunerea de către furnizorul produsului comandat a furnizorilor de la care cumpărătorul trebuie să facă achizițiile de produs impus nu încalcă nici ea prevederile art. 5 alin. (1) din lege, mai ales atunci când furnizorul produsului comandat nu realizează un beneficiu (financiar) direct ca urmare a desemnării furnizorilor de produs impus. (142) Prețurile supraconcurențiale sunt considerate efecte anticoncurențiale prin ele însele. Efectul de închidere a pieței depinde de procentul condiționat din totalul vânzărilor de produs impus pe piață. Pentru evaluarea măsurii în care închiderea pieței încalcă prevederile art. 5 alin. (1) din lege este aplicabilă analiza pentru exclusivitate de marcă. Exceptarea individuală a vânzării legate este improbabilă, cu excepția cazului în care există avantaje clare, parțial transmise consumatorilor. Exceptarea este și mai puțin probabilă dacă vânzarea legată se combină cu obligația de nonconcurență, indiferent dacă se referă la produsul impus sau la cel comandat. (143) Retragerea exceptării pe categorii este posibilă în cazurile în care vânzarea legată nu aduce avantaje sau dacă aceste avantaje nu sunt transmise consumatorului [pct. (141)]. De asemenea, retragerea exceptării pe categorii este posibilă și în cazul efectului cumulativ, atunci când majoritatea furnizorilor utilizează înțelegeri de vânzare legată similare, fără ca eventualele avantaje să fie transmise măcar parțial consumatorilor. 2.8. Prețurile de revânzare recomandate și maxime (144) Practica recomandării prețului de revânzare sau cerința ca revânzătorul să respecte un preț maxim de revânzare este acoperită de categoria prevăzută în regulament, în cazul în care cota de piață a furnizorului nu depășește pragul de 30%. Principiile de mai jos vor fi urmate pentru cazurile care depășesc pragul de mai sus și pentru cazurile de retragere a exceptării pe categorii. (145) Riscul cel mai important pentru concurență al prețurilor recomandate și maxime este faptul că prețul recomandat sau maxim va funcționa ca punct de referință pentru revânzători, putând fi practicat ca preț de revânzare de majoritatea acestora sau de toți. Un alt risc pentru concurență este acela că prețurile maxime sau recomandate pot facilita înțelegerile secrete ilegale dintre furnizori. (146) Factorul cel mai important în evaluarea eventualelor efecte anticoncurențiale ale prețurilor de revânzare maxime sau recomandate este poziția de piață a furnizorului. Cu cât este mai puternică această poziție, cu atât este mai mare riscul ca prețul de revânzare maxim sau recomandat să conducă la o aplicare mai mult sau mai puțin uniformă a acelui nivel de preț de către revânzători. Revânzătorii pot considera riscantă abaterea de la ceea ce se percepe a fi prețul de revânzare preferat al unui furnizor atât de important. În aceste condiții practica impunerii prețului de revânzare maxim sau a recomandării unui preț de revânzare poate contraveni art. 5 alin. (1) din lege, atât timp cât această practică conduce la o uniformitate a prețului. (147) Al doilea factor foarte important în evaluarea efectelor anticoncurențiale ale practicii prețurilor maxime și recomandate este poziția pe piață a concurenților. Mai ales într-un oligopol îngust utilizarea sau publicarea prețurilor maxime ori recomandate poate facilita înțelegerile secrete ilegale dintre furnizori prin schimbul de informații cu privire la nivelul de preț preferat și prin reducerea posibilității de micșorare a prețurilor de revânzare. Practica impunerii prețului de revânzare maxim sau a recomandării prețului care are astfel de efecte contravine și ea art. 5 alin. (1) din lege. 2.9. Alte restricționări verticale (148) Restricționările verticale de mai sus și combinațiile acestora reprezintă doar o selecție. Restricționările verticale și combinațiile neprezentate în aceste instrucțiuni vor fi tratate în conformitate cu aceleași principii, cu ajutorul acelorași reguli generale și cu accentuarea/identificarea acelorași efecte asupra pieței. CAPITOLUL V Aspecte cu privire la definirea pieței și la calculul cotei de piață 1. Definirea pieței relevante (149) Principiile folosite de Consiliul Concurenței în definirea pieței relevante sunt prezentate în „Instrucțiunile cu privire la definirea pieței relevante, în scopul stabilirii părții substanțiale de piață", publicate în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 57 bis din 4 aprilie 1997. În acest capitol vor fi prezentate numai elemente specifice restricționărilor verticale. 2. Elemente de definire a pieței relevante și de calcul al cotei de piață pentru pragul de 30% prevăzut în „Regulamentul privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurenței nr. 21/1996 în cazul înțelegerilor verticale" (150) În aplicarea regulamentului, cota de piață a furnizorului reprezintă cota acestuia pe piața relevantă (a produsului și geografică) în care vinde cumpărătorilor săi. În exemplul prezentat la pct. (152) aceasta este piața A. Piața produsului depinde, în primul rând, de substituibilitatea din perspectiva cumpărătorului. În situația în care produsul furnizat este folosit ca input în fabricarea altor produse și nu este identificabil în produsul final, piața produsului este determinată de preferințele cumpărătorilor direcți. Clienții acestora nu au preferințe deosebite față de inputurile utilizate de cumpărători. În principiu, restricționările verticale convenite între furnizor și cumpărătorul de inputuri se referă doar la vânzarea și cumpărarea produsului intermediar, iar nu la vânzarea produsului rezultant. În cazul distribuției produselor finale substituibilitatea acestora din punctul de vedere al cumpărătorilor direcți este în mod incontestabil influențată sau determinată de preferințele consumatorilor finali. În plus, restricționările verticale privind nivelul distribuției nu privesc numai comercializarea produselor între furnizor și cumpărător, ci si revânzarea acestora. Pentru că, în general, formele de distribuire diverse concurează între ele, piața nu se definește în funcție de forma de distribuție folosită. De asemenea, este uzual ca furnizorul să vândă un întreg portofoliu de produse, caz în care portofoliul de produse poate constitui piața relevantă a produsului atunci când portofoliile și nu produsele individuale sunt privite de către cumpărător ca substituibile. În cazul în care cumpărătorii de pe piața A sunt cumpărători profesioniști, piața geografică este de obicei mai mare decât piața pe care produsul este revândut consumatorilor finali. Adesea, aceasta duce la definirea unor piețe naționale sau a unor piețe geografice mai largi. (151) În cazul înțelegerilor verticale convenite între o societate de comercianți en detail și membrii acesteia, asociația este în poziția de furnizor și trebuie luată în calcul cota de piață a acesteia ca furnizor. (152) În cazul vânzării exclusive, cota de piață a cumpărătorului este cota realizată din însumarea tuturor achizițiilor de pe piața relevantă de achiziții. În exemplul de mai jos, aceasta este, de asemenea, piața A. (153) În cazul în care o înțelegere verticală implică 3 părți, fiecare operând la niveluri diferite de comercializare, cotele de piață ale acestora trebuie să fie sub pragul de 30% în cazul fiecărui nivel implicat, pentru ca înțelegerea verticală să beneficieze de exceptare pe categorii. (154) În cazul în care un furnizor utilizează aceeași înțelegere verticală în scopul cumpărării, vânzării sau revânzării unui portofoliu de produse, unele produse pot îndeplini, din punctul de vedere al pragului de 30% cotă de piață, condițiile de exceptare pe categorii, iar alte produse nu. Produsele care dețin o cotă de piață mai mică de 30% vor fi tratate în contextul exceptării pe categorii, iar cele care dețin cote de piață ce depășesc 30% vor fi tratate în contextul exceptării individuale. (155) În cazul unui agent economic controlat în comun, membru al grupului furnizorului sau cumpărătorului, astfel cum acesta este definit în „Instrucțiunile cu privire la calculul cifrei de afaceri în cazurile de comportament anticoncurențial, prevăzute la art. 5 și 6 din Legea concurenței nr. 21/1996, și în cazurile de concentrare economică", cota de piață deținută de acesta se va distribui în mod proporțional între agenții economici care dețin controlul în comun. (156) În cazul în care furnizorul produce atât echipamentul original, cât și piesele de schimb pentru acesta, furnizorul va fi adesea singurul sau cel mai important furnizor al pieței derivate pentru reparații și piese de schimb. Această situație se poate întâlni și în cazul în care furnizorul (producătorul echipamentului original) subcontractează producția pieselor de schimb. Piața relevantă se poate defini ca piața echipamentului original, incluzând și piesele de schimb sau, separat, o piață a echipamentului original și o piață a pieselor de schimb, în funcție de circumstanțele specifice cazului, cum ar fi efectele restricționărilor implicate, durata de viață a echipamentului și importanța costurilor implicate de reparații sau înlocuiri. (157) În cazul înțelegerilor verticale care, pe lângă furnizarea produselor care fac obiectul acordului, conțin și prevederi referitoare la drepturile de proprietate intelectuală, cum ar fi prevederi referitoare la utilizarea mărcii comerciale a furnizorului, care ajută cumpărătorul în comercializarea produselor care fac obiectul acordului, cota de piață a funizorului pe piața pe care acesta comercializează produsele care fac obiectul acordului este decisivă pentru aplicarea prevederilor regulamentului. În cazul francizei, în care francizorul nu furnizează produse în vederea revânzării, ci un pachet de servicii combinate cu prevederi referitoare la drepturile de proprietate intelectuală formând metoda de afaceri francizată, francizorul trebuie să țină seama de cota sa de piață ca furnizor al metodei de afaceri. În acest scop francizorul trebuie să își calculeze cota de piață deținută pe piața pe care este exploatată metoda de afaceri, care este piața pe care beneficiarul exploatează metoda de afaceri pentru furnizarea de produse și servicii către consumatorii finali. Francizorul își va calcula cota de piață în funcție de valoarea vânzării produselor sau serviciilor realizate de către beneficiarul său pe piața respectivă. Concurenții de pe această piață pot fi furnizori ai altor metode de afaceri francizate, dar și furnizori de produse sau servicii substituibile, comercializate în afara unor sisteme de franciză. În plus, în cazul unei piețe a serviciilor fast-food, de exemplu, francizorul operând pe această piață își va calcula cota de piață pe baza vânzărilor realizate de beneficiarul său. Dacă francizorul furnizează și anumite inputuri, cum ar fi carne sau condimente, francizorul trebuie să își calculeze cota sa deținută pe piața pe care aceste produse sunt vândute. (158) În cazul distribuției duale de produse finale, în care fabricantul produselor finale acționează și ca distribuitor pe piață, definirea pieței și calculul cotei de piață vor include produsele vândute de către producător și de către concurenții acestuia prin distribuitorii și agenții integrați (care fac parte din grupul fiecăruia). (159) Producția internă, care reprezintă fabricarea de produse intermediare pentru folosință proprie, poate fi foarte importantă într-o analiză concurențială, reprezentând o constrângere concurențială sau accentuând poziția pe piață a agentului economic. Oricum, producția internă nu va fi luată în considerare la definirea pieței relevante și la calcularea cotei de piață pentru produsele și serviciile intermediare. 3. Elemente de definire a pieței relevante și de calcul al cotei de piață pentru cazurile individuale (160) În evaluarea individuală a înțelegerilor verticale vor trebui investigate piețe suplimentare pieței relevante definite pentru aplicarea regulamentului. O înțelegere verticală poate afecta și piețele din aval, pe lângă piața furnizorului și cumpărătorului. Astfel, în cazurile individuale vor fi examinate toate piețele

relevante, de la fiecare nivel de comercializare, afectate de restricționările verticale, după cum urmează:

a) pentru „produsele și serviciile intermediare" încorporate de către cumpărător în propriul produs sau serviciu, restricționările verticale afectează, în general, doar piața dintre furnizor și cumpărător. De exemplu, o obligație de nonconcurență impusă cumpărătorului poate obstrucționa alți furnizori, dar nu conduce la reducerea concurenței din aval, la nivelul comercializării en detail. Totuși, în cazul vânzării exclusive, poziția cumpărătorului pe piața din aval este relevantă, deoarece comportamentul obstrucționist al cumpărătorului poate avea efecte negative apreciabile în cazul în care acesta are putere pe piața din aval; b) pentru „produsele finale" o analiză limitată la piața dintre furnizor și cumpărător este puțin probabil să fie suficientă atât timp cât restricționările verticale pot reduce concurența interși/sau intra-marcă pe piața revânzării, care este o piață aflată în avalul pieței cumpărătorului. De exemplu, distribuția exclusivă poate conduce nu numai la închiderea pieței dintre furnizor și cumpărător, ci, mai ales, la reducerea concurenței intra-marcă în teritoriile de revânzare ale distribuitorilor. Piața revânzării este importantă în special în cazul în care cumpărătorul este un comerciant en detail. O obligație de nonconcurență convenită între un producător și un comerciant angro poate înlătura acest comerciant angro vis-a-vis de alți producători, dar este puțin probabil ca această obligație să ducă la o reducere a concurenței de la nivelul de comercializare en detail. Aceeași înțelegere convenită cu un comerciant en detail conduce și la reducerea concurenței de la nivelul en detail pe piața revânzării; c) în cazul evaluării individuale a unei „piețe a pieselor de schimb", piața relevantă poate fi definită ca piața echipamentului original sau piața pieselor de schimb, în funcție de circumstanțele specifice cazului. În orice caz, situația pieței pieselor de schimb va fi evaluată ținându-se seama de piața echipamentului original. O poziție mai puțin importantă pe piața echipamentului original reduce în mod normal eventualele efecte anticoncurențiale asupra pieței pieselor de schimb.