Decizia nr. 71/2009

Anexa CURTEA DE APEL BUCUREȘTI

SECȚIA A IX-A CIVILĂ ȘI PENTRU CAUZE PRIVIND PROPRIETATEA INTELECTUALĂ

DECIZIA CIVILĂ Nr. 264 A

din 2 decembrie 2008

Curtea este compusă din:

Președinte - Antonela Cătălina Brătuianu

Judecător - Aglaia Vălan

Grefier - Daniela Ștefan

Pe rol se află soluționarea cererii de apel formulate de către apelanta Uniunea Producătorilor de Film și Audiovizual din România - Asociația Română pentru Gestiunea Operelor Audiovizuale (U.P.F.A.R. - A.R.G.O.A.) împotriva Hotărârii arbitrale din data de 20 noiembrie 2007, emisă de Completul de arbitri din cadrul Oficiului Român pentru Drepturile de Autor (O.R.D.A.), în contradictoriu cu intimata Uniunea Producătorilor de Fonograme din România (U.P.F.R.).

Dezbaterile au avut loc în ședința publică din data de 4 noiembrie 2008, fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, încheiere ce face parte integrantă din prezenta decizie, și, întrucât Curtea a avut nevoie de timp pentru a delibera și pentru a da posibilitatea părților să depună la dosar concluzii scrise, a amânat pronunțarea la 11 noiembrie 2008, 18 noiembrie 2008, 25 noiembrie 2008 și 2 decembrie 2008, când, în aceeași compunere, a dat următoarea decizie:

CURTEA,

Prin Cererea de arbitraj formulată de Uniunea Producătorilor de Fonograme din România (U.P.F.R.) și înregistrată la Oficiul Român pentru Drepturile de Autor (O.R.D.A.) cu nr. SG/2.144 din 15 noiembrie 2007, respectiv 9.784 din 15 noiembrie 2007, s-a solicitat în contradictoriu cu Uniunea Producătorilor de Film și Audiovizual din România - Asociația Română de Gestiune a Operelor din Audiovizual (U.P.F.A.R. - A.R.G.O.A.) obligarea acesteia din urmă la acordarea unui procent de 30% din remunerațiile colectate din retransmiterea prin cablu și a unui procent de 25% din remunerația compensatorie pentru copia privată a operelor audiovizuale, aferente videoclipurilor muzicale și altor materiale audiovizuale (concerte, documentare privind viața artiștilor etc.) aparținând membrilor U.P.F.R.

În motivarea cererii s-a arătat, în esență, că U.P.F.R. reprezintă interesele producătorilor de muzică, fiind mandatată de producători majori, licențiați de principalele case de discuri internaționale, în legătură cu drepturile acestora rezultând din exploatarea videoclipurilor muzicale și a altor materiale audiovizuale.

Ambele părți sunt organisme de gestiune colectivă care acționează în același domeniu de creație (operele audiovizuale) și, deși au existat mai multe întâlniri între acestea, nu s-a reușit convenirea unui procent care să revină caselor de discuri, nici să se încheie un protocol de repartizare a remunerațiilor datorate U.P.F.R. de către U.P.F.A.R. - A.R.G.O.A., în calitate de colector unic al celor două categorii de remunerații. De asemenea, aceasta nu a făcut dovada repartiției remunerației compensatorii pentru copia privată vreunui membru al U.P.F.R., deși are atributul stabilirii criteriilor, comisionului și modalității de repartizare.

În opinia solicitantei, criteriul în funcție de care trebuie stabilită remunerația pentru copia privată este procentul de vânzări ale materialelor audiovizuale conținând videoclipuri muzicale, concerte și orice alte materiale audiovizuale aparținând caselor de discuri (DVD-uri cu muzică), neavând nicio relevanță criteriile propuse de partea adversă, respectiv genul operei, durata, zona de acoperire, audiența canalului.

Evaluarea procentului de 25% solicitat a fost întemeiată pe un studiu de marketing efectuat de societăți care dețin rețele mari de magazine în care se comercializează CD-uri și DVD-uri cu opere audiovizuale, comparativ cu vânzările DVD-urilor cu filme.

Solicitarea unui procent de 30% din remunerațiile colectate de organismul unic din retransmiterea prin cablu are în vedere conținutul audiovizual al programelor retransmise prin cablu, respectiv ponderea pe care o au videoclipurile muzicale, concertele și documentarele despre artiști în programele TV. S-a solicitat a fi avute în vedere procentele între 15-20% reprezentate de posturile/televiziunile muzicale din grilele de programe ale diferiților operatori de cablu, difuzarea videoclipurilor muzicale și la celelalte posturi TV comerciale (conform playlisturilor acestora), ca și verificarea asupra utilizării operelor audiovizuale de către operatorii de cablu, efectuată printr-o societate de monitorizare recunoscută internațional.

Pentru ambele categorii de remunerații s-a solicitat reținerea directă a acestora din cele colectate de organismul unic colector, având în vedere rațiuni economice (evitarea comisioanelor bancare, administrative).

În cuprinsul întâmpinării U.P.F.A.R. - A.R.G.O.A. a arătat că solicitanta nu este reprezentantul tuturor producătorilor de videoclipuri muzicale (ceilalți titulari de drepturi, care nu i-au acordat mandat, fiind reprezentați de U.P.F.A.R. - A.R.G.O.A., ca principal organism de gestiune din domeniu).

Considerând necesară înscrierea în baza de date a U.P.F.A.R. - A.R.G.O.A. a tuturor producătorilor de opere audiovizuale și a repertoriului acestora, intimata a admis transferarea, în orice condiții, către U.P.F.R. a unui procentaj nu mai mare de 1% din sumele ce revin producătorilor de opere audiovizuale.

În susținerea apărărilor, fiind recunoscut producătorilor de videoclipuri dreptul la remunerație compensatorie, s-a arătat că în cazul copiei private ponderea cea mai mare o deține fixarea pe diverse suporturi a programelor difuzate pe diferite posturi de televiziune, a filmelor artistice, urmate de manifestările sportive și de emisiunile distractive. În mod greșit U.P.F.R. include în producția muzicală piața muzicală, care nu conține imagine și, ca atare, nu aparține domeniului audiovizual, nefiind reprezentative pentru întreaga piață audiovizuală etaloanele sau eșantioanele alese de către aceasta.

Totodată, s-a arătat că în cazul retransmiterii prin cablu pretențiile U.P.F.R. sunt exagerate, nefiind reprezentativ eșantionul propus, solicitările întemeindu-se pe analiza unui număr redus de posturi de televiziune retransmise prin cablu, iar din playlisturi rezultând că o serie de producători nu au acordat mandat U.P.F.R.

S-a invocat ca argument de practică internațională negocierea de către Asociația Internațională de Gestiune Colectivă a Operelor Audiovizuale (AGICOA), în diferite țări, a unui procentaj ce se cuvine producătorilor de videoclipuri, până în limita de 1,2%.

Prin Hotărârea arbitrală din 20 noiembrie 2007, emisă de Completul de arbitri din cadrul O.R.D.A., publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 836 din 6 decembrie 2007, conform

Deciziei directorului general al O.R.D.A. nr. 369/2007 , a fost admisă cererea de arbitraj, stabilindu-se nivelul remunerațiilor cuvenite producătorilor de videoclipuri muzicale reprezentați de U.P.F.R., astfel:

- 25% din remunerația compensatorie pentru copia privată, din sumele colectate de U.P.F.A.R. - A.R.G.O.A. în acest domeniu;

- 30% din remunerația reprezentând dreptul de retransmitere prin cablu, din sumele colectate de U.P.F.A.R. - A.R.G.O.A. în acest domeniu, cu suportarea de către U.P.F.A.R. - A.R.G.O.A. a cheltuielilor arbitrale avansate de U.P.F.R.

Totodată, s-a reținut acordul părților ca U.P.F.R. să rețină direct procentul ce va fi stabilit din remunerațiile colectate în calitate de organism unic colector al remunerației compensatorii pentru copia privată în domeniul sonor și audiovizual, din rațiuni economice (evitarea comisioanelor bancare, administrative), precum și cu plata directă de către Uniunea Compozitorilor și Muzicologilor din România - Asociația pentru Drepturi de Autor (U.C.M.R. - A.D.A) către U.P.F.R. a procentului ce va fi stabilit pentru dreptul de retransmitere prin cablu.

Pentru a soluționa astfel, Completul de arbitri a constatat că disputa dintre părți este doar asupra mărimii procentului datorat către solicitanta U.P.F.R. pentru dreptul de retransmitere prin cablu și dreptul la remunerația compensatorie pentru copia privată privind videoclipurile muzicale, acest procent stabilindu-se pe baza criteriului întinderii folosirii operelor membrilor U.P.F.R., comparativ cu totalul operelor, așa cum s-a probat de către părțile implicate:

- a fost considerat echitabil procentul solicitat de U.P.F.R. de 25% din remunerația compensatorie pentru copia privată colectată de U.P.F.A.R. - A.R.G.O.A., apreciindu-se ca un criteriu obiectiv procentul de vânzări ale materialelor audiovizuale conținând videoclipuri muzicale, concerte și orice alte materiale audiovizuale aparținând caselor de discuri (DVD-uri cu muzică), propus de solicitantă, față de criteriile aleatorii propuse de U.P.F.A.R. - A.R.G.O.A., respectiv "genul operei", "durata", "zona de acoperire", "audiența canalului".

S-a apreciat că afirmația U.P.F.A.R. - A.R.G.O.A. - potrivit căreia în domeniul audiovizual copia privată se realizează prin fixarea programelor difuzate de diferite posturi TV - încalcă dispozițiile

art. 34 alin. (2) din Legea nr. 8/1996 , cu modificările și completările ulterioare, exploatarea operelor presupunând reproducerea de pe un suport original (DVD, casetă video etc.);

- a fost considerat echitabil procentul solicitat de U.P.F.R. de 30% din remunerația reprezentând dreptul de retransmitere prin cablu colectată de U.P.F.A.R. - A.R.G.O.A., apreciindu-se că solicitanta a probat că unii titulari de drepturi i-au acordat mandat pentru gestionarea drepturilor lor în calitate de producători de înregistrări audiovizuale și fiind permisă opțiunea acestora între mai multe organisme de gestiune colectivă din același domeniu.

S-a apreciat ca fiind obiectiv, legal și conform principiului cuprins în

art. 134 alin. (2) lit. d) din Legea nr. 8/1996 , cu modificările și completările ulterioare (potrivit căruia sumele vor fi distribuite "proporțional cu utilizarea repertoriului" organismului de gestiune colectivă), criteriul propus de solicitantă pentru stabilirea procentului - respectiv ponderea pe care o au videoclipurile muzicale, concertele și documentarele despre artiști în programele TV.

S-a reținut că față de ponderea probată a utilizării repertoriului U.P.F.R. există o variație maximă de până la 99,81 % în cazul televiziunilor muzicale, așa cum rezultă din monitorizarea realizată de un organism specializat. Totodată, U.P.F.A.R. - A.R.G.O.A. nu a făcut dovada repartizării sumelor cuvenite din dreptul de retransmitere prin cablu către unii producători importanți de videoclipuri muzicale, membri U.P.F.R.

Împotriva acestei hotărâri arbitrale U.P.F.A.R. - A.R.G.O.A. a declarat apel în termen legal, solicitând în principal anularea acesteia pentru încălcarea dispozițiilor imperative ale art. 131 cu trimitere la

art. 131^2 alin. (3) lit. c) din Legea nr. 8/1996 , cu modificările și completările ulterioare, cu aplicarea corespunzătoare a dispozițiilor art. 105 alin. 2 din Codul de procedură civilă, iar în subsidiar, schimbarea în parte a hotărârii, în sensul acordării către U.P.F.R. a procentelor propuse de către apelantă, respectiv pentru copia privată 1,86% pentru anul 2004 și 0,91% pentru anul 2005, iar pentru retransmiterea prin cablu, un procent de 1 %.

În motivarea apelului s-a arătat că sunt aplicabile hotărârii apelate dispozițiile art. 105 alin. 2 din Codul de procedură civilă, deoarece nu au fost parcurse etapele prealabile obligatorii ale procedurii arbitrale, prevăzute de

art. 131 și 131^2 din Legea nr. 8/1996 , cu modificările și completările ulterioare, cu înregistrarea de către solicitantă la O.R.D.A. a documentației legale (cerere însoțită de metodologiile propuse a fi negociate, înțelegerea părților cu privire la metodologii consemnată într-un protocol), fiind atestat doar faptul existenței între părți în perioada octombrie-noiembrie 2006 a unor discuții cu privire la modul în care se vor împărți remunerațiile compensatorii cuvenite titularilor de drepturi conexe numai pentru retransmiterea prin cablu a operelor lor.

Tot ca o excepție a nulității hotărârii arbitrale, s-a arătat că au fost depășite puterile acordate de legiuitor în materie Completului de arbitri din cadrul O.R.D.A., întrucât, conform

art. 133 alin. (5) din Legea nr. 8/1996 , cu modificările și completările ulterioare, ceea ce poate stabili un complet de arbitraj nu este un cuantum al remunerației, ci numai criterii de repartizare a remunerației.

Pe fond, s-a arătat că solicitanta nu este reprezentantul tuturor producătorilor de videoclipuri muzicale, ci doar al titularilor care se regăsesc în lista-convocator aflată pe site-ul www.upfr.ro (lista anexată dosarului de fond), ceilalți titulari de drepturi fiind reprezentați de apelantă ca principal organism de gestiune din domeniu.

Este greșit criteriul ales pentru stabilirea unui procent de 25% ca remunerație compensatorie pentru copia privată, neexistând argumente care să conducă la un asemenea nivel al remunerației. Apelanta recunoaște producătorilor de videoclipuri dreptul la remunerație compensatorie, însă consideră că este suficientă solicitarea de înregistrare în baza sa de date a repertoriului acestora, ceea ce ar conduce la virarea în cel mai scurt timp a sumelor cuvenite. Intimata recunoaște în chiar cererea de arbitraj că prin aceasta intenționează să dobândească 25% din copia privată cuvenită apelantei, nu din sumele administrate de către aceasta, ceea ce înseamnă că sumele pe care le pretinde nu i se cuvin.

Domeniul de aplicare a conceptului de copie privată este mult mai restrâns decât a arătat intimata, remunerația compensatorie fiind cuvenită numai în cazul unei copii private a cărei destinație este uzul personal sau al familiei și care se bucură de recunoașterea legalității, nu și în cazul unor copii piratate (cu sau fără scop comercial) care ies din sfera legalității. Copia privată se realizează în majoritatea cazurilor nu prin copierea unor opere cumpărate cu suport cu tot, ci prin fixarea pe diferite suporturi a programelor difuzate de diferitele posturi de televiziune, cele mai numeroase programe fixate în acest fel fiind filmele artistice, urmate de manifestările sportive și de emisiunile distractive.

Procentajul de 25% din piața media, indicat ca fiind acoperit de producția muzicală, include și piața muzicală care nu conține și imagine, ceea ce o face să nu aparțină domeniului audiovizual. Pe plan internațional, clipurile muzicale sunt considerate producții audio și nu participă la împărțirea procentului cuvenit producătorilor de audiovizual.

S-a arătat că, potrivit distincției legale dintre noțiunea de videogramă și cea de fonogramă (detaliată cu trimitere la legislația Uniunii Europene), asociația intimată nu ar trebui să poată reprezenta și drepturi ce țin de domeniul audiovizualului. Chiar și acceptând această ipoteză, deținând mai multe mandate de reprezentare a producătorilor de fonograme și reprezentând un număr redus de producători de videograme, procentul cuvenit intimatei trebuie să fie proporțional cu reprezentativitatea organismului.

Nu sunt relevante și nici aplicate consecvent criteriile invocate de intimată în legătură cu volumul vânzărilor de produse video. O imagine mai exactă a distribuției pieței ar fi fost dată de lanțurile specializate în vânzarea și/sau închirierea casetelor video și a DVD-urilor, cu referire strictă la CD-urile și DVD-urile care nu conțin numai muzică, fără imagine video. Un procent semnificativ din vânzările de DVD-uri îl reprezintă cele care nu conțin un element video, aparținând astfel domeniului fonogramelor, categorie separată, pentru care U.P.F.R. a primit deja remunerația compensatorie corespunzătoare.

Confuzie se face și între producătorul de spectacol, respectiv concert și producătorul de operă audiovizuală, acesta fiind de cele mai multe ori un post de televiziune care are echipamentele și personalul calificat în vederea fixării unor asemenea evenimente, în timp ce producția de filme, inclusiv a celor documentare, se supune pe teritoriul României Legii cinematografiei, producătorii de filme având obligația de a se înregistra în registrul cinematografic.

Este eronat criteriul care a stat la baza stabilirii procentului de 30% ca remunerație reprezentând dreptul de retransmitere prin cablu, pretențiile fiind total exagerate, deoarece argumentele invocate se referă la un număr redus de posturi de televiziune retransmise prin cablu, cu grad redus de acoperire și cu un nivel infim de audienți, acestea difuzând parțial videoclipuri produse de membrii U.P.F.R.

S-a susținut că, astfel cum reiese din playlisturile depuse de intimată la dosar, o serie de producători transmiși pe aceste posturi nu sunt membri U.P.F.R. (exemplificându-se cu A&A, EMI, Nova Media, Pro Compani, Roton R - la Kiss tv, respectiv Warner Music, Space Music, Music & Music, Virgin, Epic Records - la U-tv), existând totodată posturi de televiziune, cu largă acoperire și mare audiență, în programul cărora videoclipurile acoperă un procentaj nesemnificativ.

Din practica internațională rezultă că organismelor de gestiune a drepturilor producătorilor de fonograme le revine un procentaj de maximum 1-1,2% din sumele ce revin producătorilor de audiovizual. Contractele ale căror copii sunt depuse de apelantă la dosar au fost încheiate de către AGICOA, membru U.P.F.A.R. - A.R.G.O.A., cu societăți similare U.P.F.R. din diferite țări.

Totodată, s-a adăugat că prezenta solicitare adresată comisiei de arbitri O.R.D.A. încalcă principiul supremației voinței părților contractante, rezultând din mecanismul ofertei și al acceptării acesteia, în condițiile în care are valoare de ofertă de a contracta - fiind acceptată de apelantă prin procentele evocate în comunicările reciproce dintre părți, dar și în prezenta cauză -, consemnarea cuprinsă în considerentele Hotărârii arbitrale din 28 noiembrie 2005 având drept obiect împărțirea procentului de 0,5% cuvenit titularilor de drepturi conexe pentru retransmiterea prin cablu a operelor lor, publicată în Monitorul Oficial al României , Partea I, nr. 1.140 din 16 decembrie 2005, și ale procesului-verbal al termenului de arbitraj din data de 16 noiembrie 2005, referitoare la achiesarea de către intimată la o viitoare propunere a apelantei, privind împărțirea procentului cuvenit U.P.F.R., în cazul retransmiterii prin cablu a videoclipurilor muzicale.

Intimata U.P.F.R. a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea apelului, arătând în sinteză că aspectele prealabile fazei de arbitraj sunt impuse de lege doar în cazul stabilirii unei metodologii între organismele de gestiune colectivă și utilizatori; pentru anularea actelor de procedură din faza arbitrajului nu a fost indicată și dovedită vătămarea, care nu este instituită de lege ca o prezumție; nu a fost invocată nerespectarea formelor legale ale actelor de procedură din faza arbitrajului, ci acte/fapte juridice prealabile acesteia.

S-a susținut că există o practică a hotărârilor arbitrale privind împărțirea procentelor cuvenite titularilor de drepturi, exemplificându-se cu hotărâri având obiect similar, aflate în vigoare și producând efecte juridice.

Intimata a fost mandatată de producători majori, licențiați de principalele case de discuri internaționale (exemplificați), conform libertății de alegere a organismului care să îi gestioneze drepturile, iar niciun producător de fonograme, membru U.P.F.R., nu a primit drepturile cuvenite și nici nu a fost notificat în acest sens.

Exploatarea copiei private presupune, conform

art. 34 din Legea nr. 8/1996 , cu modificările și completările ulterioare, reproducerea de pe un suport original (DVD, casetă video etc.), iar informațiile solicitate lanțurilor de librării și magazine privind vânzările de opere audiovizuale reprezintă exclusiv materiale audiovizuale.

Celelalte materiale audiovizuale - concerte, documentare despre viața artiștilor - aparțin exclusiv caselor de discuri, iar înregistrarea de către o televiziune a unui concert cu o logistică proprie îi conferă doar dreptul de transmitere la o anumită dată, și nu de multiplicare ori distribuire către public.

Chiar în cazul admiterii efectuării de copii private prin realizarea reproducerilor diverselor programe TV există videoclipuri muzicale sau concerte ori alte materiale aparținând caselor de discuri.

Solicitarea drepturilor nu a fost efectuată pentru toți producătorii de videoclipuri muzicale, ci doar pentru membrii U.P.F.R., iar un alt exemplu de organism de gestiune colectivă care reprezintă membrii săi atât pe segmentul audio, cât și pe segmentul video este Centrul Român pentru Administrarea Drepturilor Artiștilor Interpreți - CREDIDAM.

Videoclipurile muzicale se încadrează în mod evident la definiția operei audiovizuale, considerate ca atare și pe plan internațional.

Statutul U.P.F.R. prevede la obiectul de activitate atât fonogramele, cât și videogramele.

În ceea ce privește retransmiterea prin cablu, procentul a fost solicitat exclusiv pentru membrii U.P.F.R., fiind dovedite procentele de utilizare a videoclipurilor acestora, conform principiului conținut de

art. 134 alin. (2) lit. d) din Legea nr. 8/1996 , cu modificările și completările ulterioare.

Conform adreselor depuse la dosar, U.P.F.R. a fost mandatată inclusiv pentru catalogul internațional aparținând celor 4 case majore de discuri (EMI, SonyBMG, Warner Music, Universal) și prin licențiații exclusiv în România, iar apelanta nu a făcut dovada că partenerul sau AGICOA a distribuit sume către aceștia. Sunt eronate exemplificările apelantei în legătură cu playlisturile, deoarece toți cei enunțați sunt membri U.P.F.R.

Au fost încuviințate ambelor părți probatorii cu înscrisuri.

La termenul de judecată din 9 septembrie 2008, apelanta a invocat excepția puterii de lucru judecat în ceea ce privește copia privată, în raport cu respingerea irevocabilă a pretenției intimatei de a primi o cotă din remunerațiile compensatorii pentru copia privată din domeniul audiovizual, prin Hotărârea arbitrală din 13 aprilie 2006 (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, conform

Deciziei directorului general al O.R.D.A. nr. 86/2006 ).

Excepția a fost respinsă ca neîntemeiată prin încheierea de ședință din data de 23 septembrie 2008, constatându-se ca nefiind îndeplinită tripla identitate de părți, obiect și cauză, pentru considerentele consemnate în încheierea de ședință menționată. Asupra obiectului diferit al celor două cereri de arbitraj s-a reținut că în cererea anterioară s-a solicitat stabilirea modalității de repartizare între organismele de gestiune colectivă beneficiare a remunerației compensatorii pentru copia privată, spre deosebire de solicitarea prezentă, de determinare a remunerației procentuale datorate de apelantă producătorilor de videograme reprezentați de U.P.F.R. Astfel, diferența este dată în speță de împărțirea remunerației în cadrul aceleiași categorii de titulari de drepturi (producători de audiovizual) față de arbitrajul anterior care viza împărțirea remunerației pe categorii de titulari de drepturi (autori de audiovizual, autori de audio, artiști de audio, artiști de audiovizual, producători de audio, producători de audiovizual).

Examinând hotărârea arbitrală apelată, prin prisma motivelor invocate și în raport cu actele și lucrările dosarului, Curtea constată că apelul este neîntemeiat, urmând a fi respins, pentru următoarele considerente:

Acordând prioritate în analiza considerentelor de ordin procedural, se reține că etapele prealabile obligatorii ale procedurii arbitrale, prevăzute de

art. 131 și 131^2 din Legea nr. 8/1996 , cu modificările și completările ulterioare, invocate de către apelantă ca nefiind parcurse în prezenta cauză, sunt specifice fazei de colectare a drepturilor de autor și a drepturilor conexe, fiind în legătură cu negocierea metodologiilor pe care organismele de gestiune colectivă trebuie să le elaboreze pentru domeniul lor de activitate, în vederea plății de către utilizatorii de drepturi de autor și drepturi conexe. În speță, ambele părți au calitatea de organisme de gestiune colectivă, acționând în același domeniu de creație (operele audiovizuale), obiectul dezbaterii prezente fiind în legătură cu repartizarea drepturilor a căror gestiune le este încredințată de către titulari.

Pentru situația existenței mai multor organisme de gestiune colectivă în același domeniu de creație, se prevede la art. 133 din aceeași lege depunerea la O.R.D.A. a unui protocol încheiat între organismele beneficiare, prin care se stabilesc criteriile privind repartizarea sumelor colectate, nedepunerea acestuia în termen de 30 de zile de la intrarea în vigoare a metodologiilor (de colectare de la utilizatori) îndreptățind pe oricare dintre organismele de gestiune colectivă la inițierea procedurii de arbitraj, conform dispozițiilor art. 133 alin. (5) din lege. Doar procedura de arbitraj și etapele ulterioare sunt similare celor specifice negocierii metodologiilor cu utilizatorii, conform trimiterii efectuate prin teza finală a acestui alineat.

Astfel, neexistând o prevedere legală expresă în legătură cu obligativitatea parcurgerii unei proceduri prealabile arbitrajului, de natura celei invocate de către apelantă și pentru atribuția de repartizare în gestionarea drepturilor, susținerea de nulitate a hotărârii pe acest considerent apare ca nefondată.

Mai mult decât atât, procedura prealabilă a negocierii s-a desfășurat între părți în perioada 5 octombrie 2006 - 5 noiembrie 2006, cu încheierea a 3 procese-verbale de negociere, iar solicitanta a transmis apelantei o propunere de protocol, cu Adresa nr. 4.458 din 3 octombrie 2007.

Analizând conținutul

art. 133 alin. (5) din Legea nr. 8/1996 , cu modificările și completările ulterioare, prin prisma excepției de nulitate a hotărârii relativ la limitele obiectului arbitrajului, se constată că, deși textul invocat face referire la stabilirea criteriilor privind repartizarea remunerațiilor între categoriile de beneficiari - care, de altfel, au făcut obiectul dezbaterii fondului hotărârii atacate -, repartizarea efectivă rămâne fără conținut în lipsa determinării unor procente concrete întemeiate pe aceste criterii. Aceasta face operantă soluția de determinare procentuală a nivelului repartizării sumelor colectate, fiind în concordanță cu caracterul procentual al remunerațiilor (enunțat de

art. 107 din Legea nr. 8/1996 , cu modificările și completările ulterioare), dar și cu practica în domeniu privind împărțirea procentelor cuvenite titularilor de drepturi de autor și drepturi conexe, astfel cum a fost exemplificată prin hotărârile arbitrale irevocabile din data de 20 februarie 2006 ( Decizia directorului general al O.R.D.A. nr. 28/2006 ), 13 aprilie 2006 ( Decizia directorului general al O.R.D.A. nr. 86/2006 ), 28 noiembrie 2005 ( Decizia directorului general al O.R.D.A. nr. 238/2005 ).

De altfel, această susținere apare ca fiind formală, în condițiile indicării de către însăși apelantă, atât în cadrul procedurii arbitrale, cât și pe parcursul căii de atac, a unor procente concrete până la limita cărora a exprimat acordul de repartizare către intimată, apărarea cu această interpretare fiind una nouă, formulată exclusiv în calea de atac.

În ceea ce privește consemnarea, într-o procedură arbitrală anterioară (incluzând împărțirea procentului cuvenit U.P.F.R., în cazul retransmiterii prin cablu a videoclipurilor muzicale), a achiesării intimatei la o viitoare propunere a apelantei și valorizarea acestei achiesări anterior procedurii arbitrale în discuție, Curtea constată că, nefiind consemnat acordul concret de voință al părților într-un protocol al organismelor de gestiune colectivă, astfel cum prevăd dispozițiile

art. 133 alin. (4) din Legea nr. 8/1996 , cu modificările și completările ulterioare, nu poate fi primită interpretarea apelantei de epuizare a mecanismului ofertei și acceptării acesteia, prin simpla evocare a unor procente, care să atragă încălcarea principiului supremației voinței părților contractante în acest capăt al pretențiilor.

În ceea ce privește mandatul de reprezentare de către intimată a titularilor de drepturi conexe având calitatea de producători de videoclipuri muzicale și de alte materiale audiovizuale, Curtea constată că statutul asociației intimate include actualmente în obiectul principal de activitate gestiunea colectivă a drepturilor patrimoniale rezultate din exploatarea fonogramelor și videogramelor, desemnate în accepțiunea cea mai largă ca videoclipuri muzicale, concerte fixate pe suport și orice alte materiale sau fixări audiovizuale aflate în proprietatea caselor de discuri, care au mandatat U.P.F.R. pentru repertoriul de videograme (pct. 2.1 și 2.8 din statut). Această autorizare exclude susținerea privind limitarea reprezentării, potrivit distincției dintre noțiunea de videogramă și cea de fonogramă.

Fără a susține reprezentarea tuturor producătorilor de videoclipuri muzicale, intimata a probat cu lista-convocator a propriului site, cu adresele licențiaților exclusivi în România și cu declarații traduse și legalizate mandatarea sa (conform libertății de alegere a organismului care să le gestioneze drepturile, prevăzute la

art. 123 din Legea nr. 8/1996 , cu modificările și completările ulterioare) de către producători majori, recunoscuți ca principale case de discuri internaționale, inclusiv pentru catalogul internațional (EMI, SonyBMG, Warner Music, Universal), precum și de către un număr de 49 de producători naționali (exemplificativ, prin raportare la dezbaterea contradictorie: Alma Artex Production, Compania de Radio Pro, Media Nova, Media Services, Music & Music, Nova Distribution International, Roton).

Totodată, se impune lămurirea în același cadru a distincției între titularii de drepturi conexe drepturilor de autor, conform prevederilor

art. 94 din Legea nr. 8/1996 , cu modificările și completările ulterioare: producătorii de înregistrări audiovizuale - titulari pentru propriile înregistrări, organismele de radiodifuziune și televiziune - titulare pentru propriile emisiuni și servicii de programe. Se constată că obiectul prezentei învestiri, precum și calitatea titularilor care au mandatat intimata solicitantă nu atrag drepturi ale celei de a două categorii enunțate pentru a se reține existența unei confuzii în planul pretențiilor vizând remunerația compensatorie pentru copia privată, astfel cum susține apelanta.

Asupra fondului drepturilor în discuție se reține în prealabil că cererea de arbitraj a fost formulată pentru acordarea unor procente din remunerațiile colectate de către apelantă (rezultând din retransmiterea prin cablu și copia privată a operelor audiovizuale), astfel că susținerea privind recunoașterea unor drepturi exclusive ale acesteia asupra sumelor în discuție, rezultând dintr-o formulare a solicitantei ce nu ar face referire la administrarea sumelor, este pur speculativă.

Domeniul de aplicare a conceptului de copie privată este într-adevăr restrâns de

art. 34 alin. (1) din Legea nr. 8/1996 , cu modificările și completările ulterioare, la reproducerea unei opere fără consimțământul autorului, pentru uz personal sau pentru cercul normal al unei familii, fiind deci exclusă considerarea copiilor piratate ca generatoare de remunerație. Alin. (2) al aceluiași articol enumeră totodată cazurile de colectare a remunerației compensatorii, în situația copiei private: pentru suporturile pe care se pot realiza înregistrările, precum și pentru aparatele concepute pentru realizarea de copii. Astfel, nu se poate considera că reproducerea prin copie privată exclude existența unui suport original de pe care să se realizeze înregistrarea, ci, dimpotrivă, după cum în cazul fixării înregistrărilor televizate sfera de cuprindere poate include videoclipuri muzicale, concerte ori alte materiale aparținând titularilor în categoria cărora se încadrează cei reprezentați de intimată.

Prin urmare, stabilind că efectuarea copiilor private este condiționată implicit de existența unor suporturi originale rezultând din vânzări de materiale audiovizuale, criteriul procentului vânzărilor, luat în considerare de către Completul de arbitri la propunerea solicitantei intimate, apare ca unul relevant și obiectiv.

Efectuând în continuare distincția în cadrul volumului vânzărilor de produse video, pentru determinarea întinderii folosirii operelor membrilor U.P.F.R., comparativ cu totalul operelor, Curtea observă că procentul de 25% din piața media a fost reținut în baza unor studii de marketing/vânzări efectuate de societăți care dețin rețele mari de magazine, în care se comercializează suporturi cu opere audiovizuale, comparativ cu vânzările DVD-urilor cu filme: Societatea Comercială "Direct Client Services" - S.R.L., care deține rețeaua de librării "Cărturești", Societatea Comercială "Altex Impex" - S.R.L., care deține rețeaua de magazine "Altex" și "Media Galaxy".

Nu poate fi primită susținerea apelantei privind includerea în acest procent a pieței muzicale care nu conține imagine, câtă vreme solicitările intimatei exprimate prin adresele nr. 4.333 din 27 septembrie 2007 și nr. 4.459 din 3 octombrie 2007 fac referire expresă la vânzările operelor audiovizuale, fiind declarat scopul acestor informări. Același raționament este aplicabil și susținerii privind tipul suportului de înregistrare, CD sau DVD, diferite doar prin capacitatea de stocare.

Deși afirmă posibilitatea realizării unei imagini mai exacte a pieței de distribuție, prin sondarea lanțurilor specializate în vânzarea și/sau închirierea casetelor video și a DVD-urilor, cu referire strictă la CD-urile și DVD-urile care nu conțin numai muzică, fără imagine video, apelanta nu produce probatorii în acest sens și nici nu aduce argumente suplimentare asupra relevanței închirierilor, pentru a concluziona asupra fondului acestui raționament.

În sfârșit, fără a mai susține argumente asupra criteriilor propuse anterior (privind "genul operei", "durata", "zona de acoperire", "audiența canalului"), apelanta invocă proporționarea procentului cuvenit intimatei relativ la reprezentativitatea organismului. Deși fermitatea și nuanțarea acestui criteriu trebuiau probate în sensul declarat, el poate fi considerat că se apropie de regula de gestiune colectivă enunțată în

art. 134 alin. (2) lit. d) din Legea nr. 8/1996 , respectiv a repartizării sumelor colectate proporțional cu utilizarea repertoriului titularilor, regulă aplicată de altfel prin soluționarea dată de Completul de arbitri capătului de cerere privind copia privată, la reținerea criteriului procentului de vânzări.

Asupra drepturilor rezultând din retransmiterea prin cablu nu vor mai fi reluate considerațiile privind apartenența ca membri U.P.F.R. a producătorilor incluși în playlisturile posturilor de televiziune (depuse de intimată la dosar), fiind expusă concordanța susținerilor intimatei cu lista membrilor acesteia.

Invocând întemeierea greșită a criteriului de repartizare pe conținutul audiovizual al unui număr redus de posturi de televiziune retransmise prin cablu, cu grad redus de acoperire și cu un nivel infim de audiență, apelanta a solicitat, fiind încuviințate, probatorii în dovedirea procentului scăzut de videoclipuri în cadrul programelor TV.

Astfel, deși instanța a admis proba cu raportul de monitorizare a gradului de utilizare a videoclipurilor muzicale de către organismele de retransmitere prin cablu românești și străine pentru perioada 2004-2007, apelanta a depus un raport de monitorizare pentru perioada 9-15 iunie 2008 (o săptămână), care nu poate fi considerat suficient și relevant. A fost adăugat probatoriul constând într-o corespondență privind utilizarea videoclipurilor în cadrul unor televiziuni din Marea Britanie, nerelevante însă în raport cu obiectul judecății prezente și specificul pieței audiovizuale naționale. Totodată, proba cu analiza privind timpul de difuzare în anul 2007 a repertoriului AGICOA nu a fost supusă dezbaterii, nefiind contestată de către intimată reprezentativitatea apelantei în domeniul audiovizual.

Pe de altă parte, deși apelanta declară că este membru AGICOA, nu depune dovezi în susținerea acestei afirmații și lămurirea raporturilor cu acest organism, astfel că, fiind contestat parteneriatul de către intimată, nu pot fi primite ca relevante probele în legătură cu aceasta. De altfel, chiar depășind acest impediment, analiza contractelor depuse de apelantă ca fiind încheiate între AGICOA și diferite asociații externe ale producătorilor de muzică relevă determinarea procentului de repartizare ca având la bază ponderea utilizării materialelor audiovizuale în anumite programe retransmise prin cablu.

Tot astfel, invocarea de către apelantă a existenței unei practici internaționale în sensul limitării procentului la maximum 1-1,2% nu poate fi considerată ca lămuritoare și nici nu constituie izvor de drept. Aceeași valoare probatorie va fi dată înscrisului depus în contraprobă în acest sens de către intimată, constând în comunicarea organismului de gestiune colectivă a drepturilor producătorilor de muzică din Polonia (care primește 19,82% pentru copia privată în domeniul audiovizual).

Nu poate fi considerată ca dovedită plata efectuată de apelantă prin intermediul AGICOA către cele 4 case de discuri internaționale (EMI, SonyBMG, Warner Music, Universal), detaliile ordinelor de plată (depuse altcumva, fără traducere legalizată și autorizată) nefiind suficient amănunțite pentru determinarea naturii debitelor și plătitorului.

Ca atare, observând că la stabilirea procentului din remunerația reprezentând dreptul de retransmitere prin cablu a fost aplicat criteriul ponderii pe care o au videoclipurile muzicale, concertele și documentarele despre artiști în programele TV, astfel cum a fost probat prin procentajul televiziunilor muzicale în grilele de programe ale diferiților operatori de cablu, prin monitorizarea AC Nielsen Music Control de utilizare a videoclipurilor în cadrul televiziunilor muzicale, dar și în cadrul celorlalte posturi TV comerciale (inclusiv în faza apelului), Curtea va constata că nu există elemente de modificare a repartizării stabilite prin hotărârea arbitrală atacată, fiind respectat principiul de distribuire proporțională cu utilizarea repertoriului organismului de gestiune colectivă solicitant.

În baza acestor considerente, soluția atacată apare ca fiind legală și temeinică, apelul urmând a fi respins ca nefondat, în baza art. 296 din Codul de procedură civilă.

În aplicarea dispozițiilor art. 274 din Codul de procedură civilă va fi respinsă ca neîntemeiată cererea intimatei de acordare a cheltuielilor arbitrajului față de lipsa formulării de către această parte a căii de atac împotriva hotărârii arbitrale.

PENTRU ACESTE MOTIVE

În numele legii

DECIDE:

Respinge ca nefondat apelul formulat de către apelanta Uniunea Producătorilor de Film și Audiovizual din România Asociația Română pentru Gestiunea Operelor Audiovizuale (U.P.F.A.R. - A.R.G.O.A.) împotriva Hotărârii arbitrale din data de 20 noiembrie 2007, emisă de Completul de arbitri din cadrul Oficiului Român pentru Drepturile de Autor (O.R.D.A.), publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 836 din 6 decembrie 2007, conform

Deciziei directorului general al O.R.D.A. nr. 369 din 26 noiembrie 2007 , în contradictoriu cu intimata Uniunea Producătorilor de Fonograme din România (U.P.F.R.).

Respinge ca neîntemeiată cererea intimatei de acordare a cheltuielilor de arbitraj.

Definitivă și irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 2 decembrie 2008.

Antonela Cătălina Brătuianu,

președinte

Aglaia Vălan,

judecător

Daniela Ștefan,

grefier

--------