Ordinul nr. 148/2005

Anexa Instrucțiuni privind aplicarea

art. 5 din Legea concurentei nr. 21/1996
acordurilor de transfer de tehnologie
În temeiul
art. 28 alin. (1) și (3) din Legea concurentei nr. 21/1996 , cu modificările și completările ulterioare, Consiliul Concurentei adopta prezentele instrucțiuni
I. INTRODUCERE
1. Prezentele instrucțiuni stabilesc principiile evaluării acordurilor de transfer de tehnologie în sensul
art. 5 din Legea concurentei nr. 21/1996 , cu modificările și completările ulterioare, denumita în continuare lege. Acordurile de transfer de tehnologie se referă la licentele în cazul cărora licentiatorul permite licentiatului sa exploateze tehnologia care face obiectul licenței pentru producerea de bonuri sau prestarea de servicii, astfel cum sunt definite în art. 2 alin. (1) lit. b) din Regulamentul privind exceptarea acordurilor de transfer de tehnologie de la aplicarea prevederilor
art. 5 alin. (1) din Legea concurentei nr. 21/1996 , pus în aplicare prin
Ordinul președintelui Consiliului Concurentei nr. 82/2005 , publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 429 din 20 mai 2005, denumit în continuare regulament.
2. Scopul prezentelor instrucțiuni este de a face precizări cu privire la aplicarea regulamentului dar și cu privire la aplicarea prevederilor art. 5 din lege acordurilor de transfer de tehnologie care nu intră în sfera de aplicare a regulamentului. Regulamentul și instrucțiunile nu aduc atingere unei eventuale aplicari paralele a prevederilor art. 6 din lege categoriilor de acorduri de transfer de licență.
3. Criteriile prevăzute în instrucțiuni trebuie aplicate ținându-se seama de circumstanțele specifice fiecărui caz, ceea ce exclude orice aplicare macanica a instrucțiunilor. Fiecare caz trebuie să fie apreciat în funcție de propriile caracteristici și instrucțiunile trebuie să fie aplicate într-un mod flexibil și rezonabil. Exemplele prezentate nu au un caracter exhaustiv.
II. PRINCIPII GENERALE
1. Aplicarea art. 5 din lege și drepturile de proprietate intelectuală
4. Obiectivul global al art. 5 din lege este de a proteja concurenta pe piața în scopul promovării bunastarii consumatorilor precum și a realizării unei eficiente alocari a resurselor. Conform art. 5 alin. (1) din lege sunt interzise orice înțelegeri exprese sau tacite între agenții economici ori asociațiile de agenți economici, orice decizii luate de asociațiile de agenți economici și orice practici concertate, care au ca obiect sau ca efect restrangerea, împiedicarea ori denaturarea concurentei pe piața românească sau pe o parte a acesteia. Ca o excepție de la aceasta regula, art. 5 alin. (2) prevede că interdicția de la art. 5 alin. (1) poate fi declarata ca inaplicabila în cazul înțelegerilor între agenți economici care contribuie la îmbunătățirea producției sau distribuției produselor ori la promovarea progresului tehnic și economic, asigurând în același timp consumatorilor un avantaj corespunzător celui realizat de acești agenți economici dar fără a impune alte limitări ale concurentei în afară celor indispensabile pentru atingerea respectivelor obiective, limitări care ne dau posibilitatea agenților economici implicați sa elimine concurenta pentru o parte substantiala a produselor în cauza.
5. Legislația privind proprietatea intelectuală conferă drepturi exclusive titularilor de brevete, drepturi de autor, desene industriale, mărci și alte drepturi protejate prin lege. Titularul dreptului de proprietate intelectuală este îndreptățit, conform legislației proprietății intelectuale, sa împiedice utilizarea neautorizata a proprietății sale intelectuale și sa o exploateze, în special prin transmiterea acesteia pe bază de licență către terți. Odată ce un produs ce incorporeaza un drept de proprietate intelectuală a fost pus pe piața de către titularul respectivului drept sau având consimțământul acestuia, dreptul de proprietate intelectuală este epuizat, astfel încât titularul nu va mai putea opune dreptul sau comercializării respectivului produs (principiul epuizarii dreptului subiectiv de proprietate intelectuală). Titularul dreptului de proprietate intelectuală nu are nici un drept să se împotrivească vânzării de către licentiati sau de către cumpărători a unor astfel de bunuri incorporand respectiva tehnologie ce face obiectul unei licențe. Principiul epuizarii dreptului subiectiv este în deplin acord cu principala funcție a drepturilor de proprietate intelectuală, respectiv aceea de a acorda titularului posibilitatea de a-i exclude pe terți de la exploatarea proprietății intelectuale ce-i aparține, în lipsa consimțământului sau.
6. Faptei ca legislația proprietății intelectuale conferă drepturi exclusive de exploatare nu implica excluderea drepturilor de proprietate intelectuală de la aplicarea legislației din domeniul concurentei. În acest sens, art. 5 și 6 din lege sunt aplicabile cu precădere înțelegerilor prin care licentiatorul acorda licenta de exploatare a drepturilor sale unui alt agent economic. Pe de altă parte, aceasta nu înseamnă ca exista un conflict inerent între legislația proprietății intelectuale și cea a concurentei. Dimpotriva, ambele au aceleași obiective de baza: promovarea bunastarii consumatorului și realizarea unei eficiente alocari a resurselor. Inovarea reprezintă o componenta esențială și dinamica a unei economii de piața deschise și competitive. Drepturile de proprietate intelectuală promovează concurenta dinamica, încurajând agenții economici să investească în dezvoltarea de produse și procedee noi sau îmbunătățite. La fel și concurenta, obliga agenții economici sa inoveze. De aceea, atât drepturile de proprietate intelectuală cat și concurenta sunt necesare promovării inovarii și asigurării unei exploatări în condiții concurentiale.
7. Cu ocazia evaluării acordurilor de licență conform art. 5 din lege se va ține seama de faptul ca pentru crearea drepturilor de proprietate intelectuală sunt implicate adesea investiții substanțiale, care determina anumite riscuri. Pentru a nu limita concurenta și a menține motivatia pentru inovare, celui care inoveaza nu trebuie să-i fie îngrădit exercițiul drepturilor de proprietate intelectuală profitabile. Din aceste motive, este normal ca inovatorul să fie liber sa pretindă pentru proiectele de succes o compensație suficienta pentru menținerea motivatiei de a investi, ținând seama și de proiectele care au eșuat. Transmiterea de tehnologii pe bază de licență poate, de asemenea, obliga licentiatul la investiții irecuperabile semnificative în tehnologia licentiata și în active de producție necesare exploatării acesteia. Aplicarea art. 5 din lege nu se poate face fără a lua în considerare aceste investiții ex ante făcute de către părți, dar și riscurile decurgând din acestea. Riscurile cu care părțile se confrunta, asumate de acestea, pe parcursul perioadei necesare amortizarii investiției, conduc la aprecierea ca respectivul acord nu cade sub incidența prevederilor art. 5 alin. (1) din lege sau, după caz, ca acesta îndeplinește condițiile prevăzute de art. 5 alin. (2) din lege.
8. În evaluarea acordurilor de licență în conformitate cu prevederile art. 5 din lege, cadrul analitic de lucru existent este suficient de flexibil pentru a lua în considerare aspectele dinamice ale licențelor de tehnologie. Nu se poate prezuma ca drepturile de proprietate intelectuală sau acordurile de licență ridica probleme de concurenta. Majoritatea acordurilor de licență nu restrictioneaza concurenta ci, dimpotriva, conduc la cresteri de eficienta favorabile concurentei. Într-adevăr, acordarea de licență are un caracter pro-concurential, deoarece are ca rezultat difuzarea tehnologiei și promovarea inovarii. În plus, chiar și acordurile de licență care restrang concurenta pot, în cele din urma, sa conducă la cresteri de eficienta favorabile concurentei, care trebuie să fie analizate în conformitate cu art. 5 alin. (2) din lege și evaluate în raport de efectele negative pe care le au asupra concurentei. Majoritatea acordurilor de licență sunt, în consecința, compatibile cu prevederile art. 5 din lege.
2. Cadrul general de aplicare a prevederilor art. 5 din lege
9. Prin prevederile art. 5 alin. (1) din lege sunt interzise acordurile care au ca obiect sau efect restrangerea concurentei. Aceste prevederi se aplică atât restrângerii concurentei între părțile la un acord cat și restrângerii concurentei între una dintre părțile la un acord și terți.
10. Eventualul caracter restrictiv de concurenta al unui acord de licență trebuie să fie apreciat prin raportarea la situația în care concurenta s-ar exercita dacă acordul și restrictionarile pe care acesta le presupune nu ar exista. Cu ocazia acestei evaluări este necesar să se țină seama de impactul probabil al acordului asupra concurentei intertehnologice (între agenți economici care folosesc tehnologii concurente) și asupra concurentei intratehnologice (între agenți economici ce folosesc aceeași tehnologie). Prevederile art. 5 alin. (1) din lege interzice atât restrangerile concurentei intertehnologice cat și restrangerile concurentei intratehnologice. De aceea este necesar a se evalua în ce măsura acordul afectează sau poate afecta aceste doua aspecte ale concurentei pe piața.
11. Următoarele doua întrebări definesc sfera unei astfel de evaluări. Prima se referă la impactul acordului asupra concurentei intertehnologice, în timp ce a doua se referă la impactul acordului asupra concurentei intratehnologice. Deoarece restrictionarile pot afecta, în același timp, cele doua tipuri de concurenta, ar putea să fie necesară analizarea unei restrictionati în lumina ambelor întrebări, înainte de a putea determina dacă exista sau nu restrictionari ale concurentei, în înțelesul prevederilor art. 5 alin. (1) din lege.
a) Acordul de licență restrânge o concurenta reală sau potențiala care ar fi putut exista în absenta sa? Dacă da, acest acord ar putea intra sub incidența prevederilor art. 5 alin. (1) din lege. În realizarea acestei evaluări este necesar a se tine seama de concurenta dintre părți și de cea față de terți. De exemplu, atunci când doi agenți economici care-și desfășoară activitatea pe teritorii diferite acorda licențe incrucisate asupra unor tehnologii concurente și se angajează sa nu vândă produsele unul pe piața celuilalt, concurenta (potențiala) care exista înaintea acordului este restrânsă, în mod similar, atunci când licentiatorul le impune licențiaților săi obligația de a nu folosi tehnologii concurente și când aceste obligații au ca efect excluderea tehnologiilor terților, concurenta reală sau potențiala care ar fi existat în lipsa acordului încheiat este restrânsă.
b) Acordul restrânge o concurenta reală sau potențiala care ar fi existat în absenta respectivelor restrictionari contractuale? Dacă da, atunci acordul ar putea intra sub incidența prevederilor art. 5 alin. (1) din lege. De exemplu, în cazul în care un licentiator le interzice licențiaților săi sa concureze între ei, concurenta (potențiala) care ar fi putut exista între licentiati în absenta acestei interdicții, este restrânsă. Acest tip de restrictionari includ fixarea pe verticala a prețurilor precum și restrictionarile între licentiati de a vinde într-un anumit teritoriu sau către anumiti clienți. Totuși, anumite restrictionari ar putea, în anumite cazuri, sa nu între sub incidența prevederilor art. 5 alin. (1) din lege, dacă respectiva restrictionare este în mod obiectiv necesară pentru existenta unui astfel de acord. O astfel de exceptare de la aplicarea prevederilor art. 5 alin. (1) poate opera numai pe baza unor factori obiectivi, exteriori părților, iar nu pe baza opiniilor subiective și caracteristicilor părților. Întrebarea, în acest caz, nu este dacă părțile în respectiva situație nu ar fi acceptat sa încheie un acord mai puțin restrictiv, ci dacă, date fiind natura acordului și caracteristicile pieței respective, alți agenți economici aflați într-o situație similară n-ar fi încheiat un acord mai puțin restrictiv. De exemplu, restrictionarile teritoriale într-un acord între agenți economici care nu sunt concurenți ar putea sa nu între sub incidența prevederilor art. 5 alin. (1) pentru o anumită perioada dacă restrictionarile sunt în mod obiectiv necesare licentiatului pentru a intra pe o noua piața. În mod similar, interdicția impusa tuturor licențiaților de a nu vinde către anumite categorii de consumatori finali poate să nu restrângă concurenta dacă o astfel de restrictionare este în mod obiectiv accesara pentru motive de siguranță sau sănătate legate de natura periculoasa a produsului respectiv. Argumentul conform căruia, în lipsa restrictionarii respective, furnizorul ar fi recurs la integrarea pe verticala nu este suficient. Deciziile de realizare sau nu a unei integrari pe verticala depind de o gama larga de factori economici complecsi, din care cativa sunt interni agentului economic în cauza.
12. În aplicarea cadrului analitic descris în paragraful anterior, trebuie avut în vedere faptul ca prevederile art. 5 alin. (1) din lege distinge între acele acorduri care au ca obiect restrangerea concurentei și acele acorduri care au ca efect restrangerea concurentei. Un acord sau o restrictionare contractuală este interzisă de prevederile art. 5 alin. (1) din lege numai dacă are ca obiect sau ca efect restrangerea concurentei intertehnologice și/sau intratehnologice.
13. Restrictionarile concurentei prin obiect sunt acelea care, prin însăși natura lor, restrang concurenta. Acestea sunt cele care, ținând seama de obiectivele urmărite de regulile de concurenta, au cea mai mare probabilitate de a produce efecte negative asupra concurentei încât nu este necesar să se facă dovada efectelor concrete asupra pieței pentru a fi incidente prevederile art. 5 alin. (1) din lege. În plus, este puțin probabil ca, în cazul restrictionarilor prin obiect, condițiile prevăzute de art. 5 alin. (2) din lege, să fie îndeplinite. Evaluarea unui acord ca având drept obiect o restrangere a concurentei este intemeiata pe o serie de factori. Acești factori includ, în mod special, conținutul acordului și obiectivele urmărite de acesta. Poate fi de asemenea necesar să fie luat în seama contextul în care se va aplica respectivul acord sau comportamentul efectiv al părților pe piața. Cu alte cuvinte, înainte de a stabili dacă o anumită restrictionare constituie o restrictionara grava a concurentei, poate fi necesară o examinare a elementelor definitorii acordului și a circumstanțelor specifice în care operează. Modul în care un acord este implementat poate duce la încadrarea acestuia în categoria celor care au ca obiect restrangerea concurentei chiar dacă acordul formal nu conține o prevedere expresă în acest sens. Dovada intentiei subiective a părților de a restrânge concurenta este un factor pertinent dar nu o condiție necesară. În cazul acordurilor de licență, Consiliul Concurentei considera ca restrictionarile din lista restrictionarilor anticoncurentiale grave prevăzute la art. 5 din regulament sunt restrictive prin însuși obiectul lor.
14. În situația în care un acord nu are ca obiect restrangerea concurentei este necesar să se examineze dacă are efecte restrictive asupra concurentei. Trebuie luate în calcul atât efectele existente cat și cele potențiale. Cu alte cuvinte, acordul trebuie să aibă posibile efecte aiticoncurentiale. Pentru ca acordurile de licență sa restrângă concurenta prin efectele lor, acestea trebuie să afecteze concurenta existenta sau potențiala într-o asa măsura încât să poată produce, cu un grad rezonabil de probabilitate, efecte negative pe piața relevanta asupra prețurilor, producției, inovarii sau diversitatii și calității bunurilor și serviciilor. Posibilele efecte negative asupra concurentei trebuie să fie semnificative. Un acord este susceptibil a avea efecte anticoncurentiale semnificative atunci când cel puțin una dintre părți are sau obține astfel o anumită putere de piața și acordul contribuie la crearea, menținerea și consolidarea acelei puteri de piața sau permite părților exploatarea unei astfel de puteri de piața. Puterea de piața reprezintă capacitatea de a menține prețurile la un nivel superior celui practicat de concurenți sau de a menține producția la un nivel inferior celei care ar trebui să fie o producție competitivă în privinta cantității, a calității și diversitatii produselor, precum și a inovatiei pentru o perioadă semnificativă de timp. Gradul de putere de piața cerut pentru a putea trage concluzia ca respectivul acord intra sub incidența art. 5 alin. (1) din lege este, în mod normal, inferior celui cerut pentru a trage concluzia ca ne aflam în prezenta unei poziții dominante în înțelesul art. 6 din lege.
15. În scopul analizei acordurilor susceptibile a avea efecte anticoncurentiale este necesar, în mod normal să se definească piața relevanta și să se examineze, între altele, natura produselor și tehnologiilor respective, pozitionarea pe piața a părților, a concurenților, a cumparatorilor, existenta unor concurenți potențiali și nivelul barierelor la intrare. În unele cazuri, totuși, este posibila demonstrarea efectelor anticoncurentiale, analizând comportamentul pe piața al părților la un acord. Se poate aprecia astfel, spre exemplu, dacă un acord a dus la cresteri de preț.
16. Acordurile de licență au totuși și un potențial pro-concurential substanțial. În fapt, marea majoritate a acestora sunt favorabile concurentei. Acordurile de licență pot favoriza inovarea, permitand inovatorilor câștiguri care să acopere măcar o parte din costurile de cercetare și dezvoltate. Acordurile de licență au ca rezultat diseminarea tehnologiilor, care, la rândul lor, pot conduce la crearea de plusvaloare prin reducerea costurilor de producție ale licentiatului sau îi pot permite acestuia sa realizeze produse noi sau îmbunătățite. Creșterile eficientei realizate la nivelul licentiatului provin adesea dintr-o combinare a tehnologiei licentiatorului cu activele și tehnologiile licentiatului. O astfel de integrare a activelor și tehnologiilor complementare poate conduce la o configuratie costuri-producție care altfel nu ar fi posibila. De exemplu, combinarea unei tehnologii îmbunătățite a licentiatorului cu activele de producție sau distribuție mai eficiente ale licentiatului pot permite reducerea costurilor de producție sau fabricarea unui produs îmbunătățit. Transmiterea licenței poate servi, de asemenea, realizării obiectivului pro-concurential de eliminare a obstacolelor din calea dezvoltării și exploatării propriei tehnologii a licentiatului. În special, în sectoarele caracterizate de existenta unui număr mare de brevete, licentele sunt adesea transmise pentru a permite libertatea de creație, inlaturand riscul eventualelor, litigii născute în urma încălcării drepturilor licentiatorului. Atunci când licentiatorul convine sa nu invoce drepturile sale de proprietate intelectuală pentru a împiedica comercializarea produselor licentiatului, acordul respectiv inlatura un obstacol din calea comercializării produselor licentiatului, prin aceasta promovand concurenta.
17. În cazurile în care un acord de licență intra sub incidența prevederilor art. 5 alin. (1) din lege, atunci efectele proconcurentiale trebuie să le contrabalanseze pe cele restrictive, în sensul prevederilor art. 5 alin. (2) din lege. În cazul în care toate cele cinci condiții prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege sunt îndeplinite, acordul de licență în cauza, deși restrictiv de concurenta, este valabil și aplicabil, nefiind necesară o decizie prealabilă în acest sens în cazul exceptarii pe categorie. Restrictionarile grave ale concurentei nu îndeplinesc decât în mod excepțional condițiile art. 5 alin. (2) din lege. Astfel de acorduri, în general, nu îndeplinesc cel puțin una din primele doua condiții ale art. 5 alin. (2) din lege. În general, acestea nu aduc avantaje economice obiective și nici avantaje pentru consumatori. În plus, acordurile de acest tip nu satisfac nici cea de a treia condiție care se referă la caracterul indispensabil al restricționarilor . De exemplu, dacă părțile fixează prețul la care produsele fabricate sub licenta trebuie să fie vândute, aceasta va conduce, în general, la o producție mai scăzută, la o alocare necorespunzătoare a resurselor precum și la prețuri mai mari pentru consumatori. Restrictionarea privind prețurile nu este, de asemenea, indispensabila pentru realizarea cresterilor de eficienta ce ar rezultă din faptul ca doi concurenți dispun de doua tehnologii.
3. Definirea pieței
18. Abordarea Consiliului Concurentei privind definirea pieței relevante este prevăzută de Instrucțiunile cu privire la definirea pieței relevante, în scopul stabilirii părții substanțiale de piața puse în aplicare prin
Ordinul președintelui Consiliului Concurentei nr. 61/2004 , publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I nr. 288 din 1 aprilie 2004. Prezentele instrucțiuni vizează însă doar aspectele legate de definirea pieței care au relevanta în domeniul acordurilor de transfer de tehnologie.
19. Tehnologia este un factor de producție (input) care este integrat fie într-un produs, fie într-un proces de producție, Transmiterea tehnologiei sub licenta poate, deci, afecta concurenta atât pe piața factorilor de producție, cat și pe cea a produselor finite. De exemplu, un acord între doua părți care vand produse concurente și care își acorda licențe incrucisate asupra tehnologiilor de producție a respectivelor produse este susceptibil a restrânge concurenta pe piața produsului în cauza. De asemenea este susceptibil a restrânge concurenta și pe piața tehnologiilor și posibil chiar și pe piețele altor factori de producție. Pentru a evalua efectele acordurilor de licență asupra concurentei, este posibil să fie necesară definirea piețelor relevante ale bunurilor și serviciilor în cauza (piețele relevante ale produselor), dar și a piețelor tehnologiilor. Termenul de «piața a produsului» folosit în art. 4 din regulament se referă la piețele relevante ale produselor și serviciilor atât sub aspectul lor geografic cat și sub cel al produselor și serviciilor respective. Asa cum reiese cu claritate din art. 2 alin. (1) lit. j) din regulament, termenul este folosit numai pentru a distinge piețele relevante ale produselor și serviciilor de piețele relevante ale tehnologiei în cauza.
20. Regulamentul și prezentele instrucțiuni se referă atât la efectele asupra piețelor produselor finite, cat și la cele asupra piețelor produselor intermediare. Piața relevanta a produsului include produse care sunt considerate de cumpărători ca fiind substituibile cu cele care fac obiectul acordului de licență, datorită caracteristicilor, prețului și utilizării pentru care acestea sunt destinate.
21. Piața tehnologiei este alcătuită din tehnologia ce face obiectul licenței și substitutele sale, adică alte tehnologii care sunt considerate de licentiati ca interschimbabile sau substituibile tehnologiei care face obiectul licenței, datorită caracteristicilor, redevențelor și a utilizării date acestora. Metodologia folosită pentru determinarea pletelor tehnologiei urmează aceleași principii cu metodologia folosită pentru determinarea pieței produsului. Pornind de la tehnologia comercializata de licentiator, este necesar să se identifice celelalte tehnologii spre care licentiatii s-ar putea indrepta în cazul unei cresteri ușoare, dar permanente, a prețurilor variabile, respectiv a redevențelor. Într-o abordare alternativa ar trebui identificate produsele de pe piața care incorporeaza tehnologia ce face obiectul licenței (a se vedea pct. 22).
22. Odată determinate piețele relevante, este necesară atribuirea cotelor de piața diferitelor surse de concurenta; acestea vor indica puterea economică a diferiților actori de pe piața. În cazul piețelor tehnologiilor metoda o reprezintă calcularea cotelor de piața pe baza cotei deținute de fiecare tehnologie din totalul redevențelor, care reprezintă cota unei tehnologii pe o piața în care diferite tehnologii concurente sunt transmise sub licenta. Totuși aceasta metoda se dovedește a fi adesea mai mult teoretică și nu practica, datorită lipsei informațiilor clare privind redevențele etc. O abordare alternativa este cea prevăzută la art. 4 alin. (3) din regulament și se referă la calcularea cotelor pe piața tehnologiei pe baza vânzărilor de produse incorporand tehnologia licentiata pe piețele produsului aflate în aval (a se vedea pct. 69). Conform acestei abordari, toate vânzările de pe piața relevanta a produsului sunt luate în considerare indiferent dacă produsul incorporeaza sau nu o tehnologie licentiata. În cazul piețelor tehnologiilor, abordarea conform prevederilor art. 4 alin. (3) din regulament, de a tine seama numai de tehnologiile utilizate în interior, este justificată, într-adevăr, aceasta abordare constituie adesea un bun indicator al puterii tehnologiei, în primul rând, ea înglobează concurenta potențiala între agenții economici care fabrica produse cu propria tehnologie și care sunt susceptibili a începe transmiterea acesteia sub licenta ca răspuns la o creștere mica, dar permanenta, a prețului licențelor. În al doilea rând, chiar dacă este puțin probabil ca alți titulari de tehnologii sa înceapă sa acorde licențe, licentiatorul nu este în mod necesar, puternic pe piața tehnologiilor, chiar dacă îi revine o mare parte din venitul rezultat din activitatea de acordare a licențelor. Dacă piața produsului din aval este competitivă, concurenta la acest nivel îl poate constrânge în mod real pe licentiator. O creștere a redevențelor pe piața din amonte afectează costurile licentiatului, făcându-l mai puțin competitiv, și cauzându -i o scădere a volumului vânzărilor. Cota unei tehnologii pe piața produsului reflecta, de asemenea, acest element și constituie deci, în mod normal, un bun indicator al puterii de piața a licentiatorului. În anumite cazuri, care nu intra sub incidența regulamentului, poate să fie necesară, atunci când aceasta este posibil în practica, aplicarea ambelor abordari descrise mai sus, în scopul aprecierii mai exacte a puterii de piața a licentiatorului.
23. În plus, atunci când nu sunt incidente prevederile regulamentului, trebuie luat în considerare faptul că nu întotdeauna cota de piața reflecta puterea de piața a tehnologiilor disponibile. În afară tehnologiilor controlate de către părțile la acord, Consiliul Concurentei va lua, deci, în considerare, între altele, și numărul de tehnologii disponibile controlate de către terți și care pot înlocui tehnologiile transmise la un cost comparabil pentru utilizator (a se vedea pct. 130).
24. Anumite acorduri de licență pot afecta piețele inovarii la analiza unor asemenea efecte Consiliul Concurentei se limitează, în mod normal, la a examina impactul acordului asupra concurentei pe piețele produselor și tehnologiilor existente. Concurenta pe aceste piețe poate fi afectată de acorduri care întârzie introducerea produselor îmbunătățite sau a produselor noi care în timp le vor înlocui pe cele existente. În astfel de cazuri, inovarea este o sursa de concurenta potențiala care trebuie luată în calcul la evaluarea impactului acordului asupra piețelor produselor și piețelor tehnologiilor. Într-un număr limitat de cazuri, totuși, ar putea fi util și necesar să fie determinate și piețele inovarii. Aceasta mai ales în situația în care acordul afectează inovarea care tinde spre crearea de noi produse, fiind posibila identificarea încă dintr-o faza incipienta a polilor cercetării și dezvoltării. În astfel de cazuri, se poate urmări dacă în urma încheierii acordului va rămâne un număr suficient de poli concurentiali ai cercetării și dezvoltării pentru a fi menținută concurenta efectivă în domeniul inovarii.
4. Distincția dintre concurenți și neconcurenti
25. În general, acordurile dintre concurenți prezintă riscuri mai mari pentru concurenta decât acordurile între neconcurenți Totuși, concurenta între întreprinderi care folosesc aceeași tehnologie (concurenta intratehnologica între licentiati) constituie un factor complementar important pentru concurenta dintre agenții economici care utilizează tehnologii concurente (concurenta intertehnologica). De exemplu, concurenta intratehnologică poate determina scăderea prețurilor pentru produsele incorporand tehnologia în cauza, ceea ce nu numai ca produce beneficii directe și imediate pentru consumatorii acestor produse, dar și stimuleaza concurenta între agenții economici care folosesc tehnologii concurente. În contextul acordării de licență trebuie să se țină seama de faptul ca licentiatii își comercializează propriul produs. Ei nu revand un produs furnizat de alt agent economic. Astfel exista o motivatie mai mare pentru diferentierea produselor și concurenta bazată pe calitatea produselor între licentiati decât în cazul înțelegerilor pe verticala pentru revânzarea produselor.
26. Pentru a determina relația concurentiala dintre părți este necesar a se examina dacă părțile ar fi fost concurenți reali sau potențiali în absenta acordului. Dacă în lipsa acordului părțile n-ar fi fost concurenți reali sau potențiali pe nici una din piețele relevante afectate de acel acord atunci este vorba despre agenți economici neconcurenti.
27. În situația în care licentiatorul și licentiatul sunt activi pe aceeași piața a produsului sau pe aceeași piața a tehnologiei fără ca una sau ambele părți sa încalce drepturile de proprietate intelectuală ale celeilalte părți, atunci ei sunt concurenți reali pe piața în cauza. Părțile sunt considerate a fi concurenți reali pe piața tehnologiei dacă licentiatul este deja angajat în activitatea de licentiere a propriilor tehnologii către terți iar licentiatorul intra pe piața tehnologiei acordând o licenta pentru o tehnologie concurenta licentiatului.
28. Părțile sunt considerate concurente potențiale pe piața produsului dacă, în lipsa acordului și fără a încalcă drepturile de proprietate intelectuală ale celeilalte părți, probabil ca ar fi făcut toate investițiile necesare pentru a intra pe piața relevanta în cazul unei cresteri ușoare, dar permanente, a prețurilor produselor pe piața relevanta. Pentru a constitui o constrângere concurentiala reală, intrarea pe piața trebuie să fie susceptibilă a se produce într-o perioadă scurta de timp. În mod normal este vorba de o perioadă de 1-2 ani. Totuși, în cazuri particulare, pot fi luate în calcul și perioade mai mari. Perioada de timp necesară agenților economici deja aflați pe piața pentru a-și ajusta capacitatile de producție poate fi folosită ca etalon pentru a determina aceasta durata. De exemplu, părțile sunt susceptibile a fi considerate concurenți potențiali pe piața produsului în cazul în care licentiatul produce pe baza propriei tehnologii pe o piața geografică și începe sa producă pe o alta piața geografică utilizând o tehnologie concurenta celei licentiate. În astfel de situații, este foarte probabil ca licentiatul sa fi putut intra pe cea de a doua piața geografică pe baza propriei tehnologii, cu excepția situației în care intrarea sa ar fi fost împiedicată de factori obiectivi precum existenta unor brevete de blocaj (a se vedea pct. 31).
29. Părțile sunt considerate a fi concurente potențiale pe piața tehnologiei atunci când ele dețin tehnologii substituibile dacă, în cazul respectiv, licentiatul nu transmite propria sa tehnologie sub licenta, dar exista posibilitatea de a o face ca răspuns la o creștere ușoară, dar permenenta, a prețurilor tehnologiei în cauza. Totuși pentru a fi aplicabil regulamentul, concurenta potențiala de pe piața tehnologiei nu este luată în considerare (a se vedea pct. 65).
30. În unele cazuri părțile pot deveni concurenți după încheierea acordului deoarece licentiatul dezvolta și începe exploatarea unei tehnologii concurente. Este necesar să se țină seama de faptul ca părțile ne au fost concurente la momentul încheierii acordului și ca acordul a fost încheiat în acest context. Consiliul Concurentei se va concentra deci, asupra impactului acordului asupra capacității licentiatului de a-și exploata propria tehnologie (concurenta). În mod excepțional, lista restrictionarilor grave ale concurentei aplicabile acordurilor dintre concurenți, nu vor fi aplicabile unor astfel de acorduri, decât dacă acordul este în vreun fel modificat ulterior, sub un aspect esențial, după ce părțile au devenit concurenți (a se vedea art. 3 alin. (3) din regulament). Agenții economici participanți la un acord pot deveni, de asemenea, concurenți ulterior încheierii acordului în cazul în care licentiatul era deja activ pe piața produsului înainte de încheierea acordului de licență și licentiatorul intra ulterior pe piața produsului pe baza tehnologiei transmise prin licenta sau a unei noi tehnologii. De asemenea, în acest caz, lista restrictionarilor grave ale concurentei aplicabilă în cazul acordurilor între neconcurenti va continua să se aplice acordului cu excepția situației în care acordul este ulterior modificat, sub un aspect esențial (a se vedea art. 3 alin. (3) din regulament).
31. În situația în câte părțile dețin tehnologii care sunt într-o poziție de blocaj unilateral sau bilateral pe piața, părțile sunt considerate ca nefiind concurente pe piața tehnologiei. Situația blocarii unilaterale apare atunci când o tehnologie nu poate fi exploatată fără a încalcă drepturile de exploatare asupra unei alte tehnologii. O astfel de situație este aceea în care o imbunatatire adusă unei tehnologii face obiectul unui brevet iar tehnologia, în sine, face obiectul unui alt brevet. În acest caz, exploatarea brevetului ce are ca obiect îmbunătățirea implica obținerea de către titular a licenței pentru brevetul inițial. O situație de blocaj bilateral exista atunci când nici una dintre tehnologii nu poate fi exploatată fără a se încalcă prin aceasta drepturile de exploatare asupra celeilalte tehnologii, din aceasta cauza titularii fiind nevoiti să obțină o licenta sau permisiunea reciprocă de a utiliza respectivele tehnologii. În evaluarea existenței unei poziții de blocaj Consiliul Concurentei se va baza pe factori obiectivi iar nu pe opiniile subiective ale părților. Dovezi deosebit de solide în sensul existenței unei situații de blocaj sunt necesare în cazul în care părțile pot avea un interes comun în invocarea existenței unei astfel de poziții în scopul calificării lor ca neconcurente, de exemplu atunci când situația de blocaj bilateral invocată se referă la tehnologii care sunt substitute tehnologice. Probe pertinente în acest sens sunt hotărârile judecătorești sau opiniile experților independenți. În cea din urma situație Consiliul Concurentei va examina atent modul în care respectivii experți au fost selecționați. Alte probe relevante, precum rapoartele de expertiza realizate de către părți și care indica faptul ca exista sau cuprind motive întemeiate de a crede ca o situație de blocaj exista, pot fi considerate concludente pentru existenta unei asemenea situații.
32. În anumite cazuri, este posibil să se stabilească ca deși licentiatorul și licentiatul realizează produse concurente, totuși ei nu sunt concurenți pe piața relevanta a produsului sau pe piața relevanta a tehnologiei, deoarece tehnologia care face obiectul licenței este de o atât de mare noutate, încât tehnologia licentiatului devine invechita sau necompetitiva. În astfel de cazuri, tehnologia licentiatorului fie creează o noua piața fie exclude de pe piața existenta tehnologia licentiatului. Totuși, aceasta este, adesea, imposibil de stabilit la momentul încheierii acordului. De obicei, vechea tehnologie nu apare ca fiind invechita sau necompetitiva decât atunci când consumatorii au acces de ceva timp la tehnologia noua și la produsele fabricate pe baza acesteia. De exemplu, atunci când tehnologia CD a fost dezvoltata și când au fost lansate pe piața cititoarele și discurile, nu era evident ca aceasta noua tehnologie va înlocui discurile de vinilin (tehnologia LP). Acest fapt a devenit evident abia cativa ani mai târziu. În consecința, părțile vor fi considerate ca fiind concurente dacă, la momentul încheierii acordului, nu este evident ca tehnologia licentiatului este invechita sau necompetitiva. Totuși, ținând seama de faptul ca atât art. 5 alin. (1) din lege, cat și art. 5 alin. (2) din lege, trebuie să fie aplicate în funcție de contextul real în care acordul este încheiat, evaluarea ar putea fi modificată în cazul unei evolutii semnificative a situației. Clasificarea relatiei între părți se va modifica și va fi considerată o relație între părți neconcurente dacă, cu timpul, tehnologia licentiatului devine invechita sau necompetitiva pe piața.
III. Aplicarea Regulamentului privind exceptarea pe categorii
1. Efectele regulamentului privind exceptarea pe categorii
33. Acordurile de transfer de tehnologie care îndeplinesc condițiile prevăzute de regulament beneficiază de exceptarea pe categorie de la interdicția prevăzută la art. 5 alin. (1) din lege. Acordurile beneficiind de exceptarea pe categorii sunt, din punct de vedere legal, valabile și aplicabile. Astfel de acorduri pot fi interzise numai pentru viitor și numai prin retragerea exceptarii pe categorii de către Consiliul. Concurentei.
34. Exceptarea pe categorii de acorduri de transfer de tehnologie este intemeiata pe prezumția ca astfel de acorduri - în măsura în care intra sub incidența art. 5 alin. (1) din lege - îndeplinesc cele cinci condiții prevăzute de art. 5 alin. (2) din lege. De aceea, se prezuma ca acordurile în cauza conduc la câștiguri de eficienti ca eventualele restrictionari ale concurentei conținute de acestea sunt indispensabile pentru atingerea respectivelor câștiguri de eficienta, ca li se asigura consumatorilor un avantaj corespunzător celui realizat de părțile la respectivul acord și ca respectivele acorduri nu dau părților implicate posibilitatea de a elimina concurenta de pe o parte substantiala a pieței produselor sau serviciilor la care se referă. Pragurile referitoare la cotele de piața (art. 4), lista restrictionarilor grave ale concurentei (art. 5) și restrictionarile excluse (art. 6) prevăzute de regulament urmăresc ca numai acordurile care restrang concurenta, dar care pot fi prezumate a îndeplini cele cinci condiții prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege, sa beneficieze de exceptarea pe categorii.
35. Asa cum se prevede în secțiunea IV, multe acorduri de licență nu intra sub incidența prevederilor art. 5 alin. (1) din lege, fie pentru că nu restrang deloc concurenta, fie pentru ca restrangerea concurentei este nesemnificativa. În măsura în care astfel de acorduri intra sub incidența prevederilor regulamentului, nu va fi necesar să se analizeze dacă ele intra sau nu sub incidența prevederilor art. 5 alin. (1) din lege.
36. În afară sferei de aplicare a regulamentului, este necesar a se examina dacă în anumite cazuri acordul intra sub incidența prevederilor art. 5 alin. (1) din lege și, în acesta situație, în ce măsura condițiile prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege sunt îndeplinite. Nu exista o prezumție ca acordurile de transfer de tehnologie care nu pot fi încadrate într-o categorie exceptată, intra automat sub incidența prevederilor art. 5 alin. (1) din lege sau ca, nu îndeplinesc condițiile prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege. În special, simplul fapt ca, cotele de piața ale părților depășesc pragurile prevăzute la art. 4 din regulament nu reprezintă un temei suficient pentru a se considera ca respectivul acord intra sub incidența prevederilor art. 5 alin. (1) din lege. O evaluare individuală a efectelor posibile ale acordului este necesară. Aceasta are loc decât atunci când acordurile conțin restrictionari grave ale concurentei pentru care se poate, în mod normal, prezuma ca sunt interzise conform prevederilor art. 5 din lege.
2. Sfera de aplicare și durata Regulamentului privind exceptarea pe categorii
2.1 Acordurile între doua părți
37. Conform prevederilor art. 3 alin. (1) din regulament, acesta se referă la acordurile de transfer de tehnologie "dintre doi agenți economici". Acordurile de transfer de tehnologie între mai mult de doi agenți economici nu intra sub incidența dispozițiilor regulamentului, factorul decisiv pentru a distinge acordurile dintre doi agenți economici de acordurile dintre mai mulți agenți economici (multipartite), fiind faptul ca acordul în cauza a fost încheiat de către mai mult de doi agenți economici.
38. Acordurile încheiate între doi agenți economici intra sub incidența prevederilor regulamentului, chiar dacă respectivul acord conține dispoziții aplicabile mai multor niveluri ale lantului comercial. Astfel ca, regulamentul se aplică unui acord de licență care privește nu doar nivelul producției, dar și pe cel al distribuției, stipuland obligații pe care licentiatul poate sau trebuie să le impună revanzatorilor de produse fabricate sub licenta.
39. Acordurile de licență încheiate între mai mult de doi agenți economici adesea ridica aceleași, probleme ca și acordurile de licență de aceeași natura încheiate între doi agenți economici. Cu ocazia evaluării individuale a acordurilor de licență de aceeași natura ca cele acoperite de o exceptare pe categorii, dar care sunt încheiate între mai mult de doi agenți economici, Consiliul Concurentei va aplica prin analogie principiile consacrate în regulamentul de exceptare pe categorie.
2.2 Acorduri privind fabricarea de produse contractuale
40. Din prevederile art. 3 din regulament rezultă ca pentru a intra sub incidența dispozițiilor acestuia, acordurile de licență trebuie să se refere la "fabricarea de produse contractuale" adică produse incorporand tehnologia sau fabricate pe baza tehnologiei ce face obiectul licenței. Cu alte cuvinte, pentru a intra sub incidența regulamentului, o licenta trebuie să-i permită licentiatului sa exploateze tehnologia licentiata pentru producția bunurilor sau serviciilor. Regulamentul nu se referă la regruparile de tehnologii. Noțiunea de regrupare de tehnologii se referă la acordurile în cadrul cărora doua sau mai multe părți convin sa reunească tehnologiile proprii și să le licentieze sub forma unui pachet. Tot în sfera notiunii de regrupare de tehnologii intra și acordurile prin care doi sau mai mulți agenți economici acorda licenta unui terț, autorizandu-l ca la rândul sau, sa acorde licenta asupra pachetului de tehnologii implicat, Regruparile de tehnologii sunt tratate în secțiunea IV.4.
41. Regulamentul se aplică și acordurilor de licență pentru fabricarea produselor contractuale în cazul cărora licentiatului i se permite sa sublicentieze tehnologia în cauza către terți, cu condiția, totuși, ca fabricarea produselor contractuale sa constituie obiectul principal al acordului. Per a contrario, regulamentul nu se aplică acordurilor al căror obiect principal este sublicentierea tehnologiei în cauza. Totuși, Consiliul Concurentei va aplica, prin analogie, principiile consacrate de regulament și de prezentele instrucțiuni unor astfel de "acorduri de licență cadru" dintre licentiator și licențiat. Acordurile între licențiat și sub-licentiati intra sub incidența prevederilor regulamentului.
42. Termenul de produse contractuale cuprinde bunurile și serviciile produse cu ajutorul tehnologiei ce face obiectul licenței. Acest lucru este valabil, atât în cazul în care tehnologia licentiata este folosită în procesul de producție, cat și în cazul în care aceasta este incorporată chiar în produsul respectiv. În prezentele instrucțiuni, sintagma "produse incorporand tehnologia licentiata" acoperă ambele situații. Regulamentul este aplicabil în toate cazurile în care tehnologia este licentiata în scopul producerii bunurilor și serviciilor. Este suficient, în acest sens, ca licentiatorul să se angajeze sa nu uzeze de drepturile sale de proprietate intelectuală împotriva licentiatului. Într-adevăr, de esenta unei licențe de brevet este transmiterea de drepturi exclusive ce decurg din proprietatea asupra respectivului brevet. De aici rezultă ca regulamentul are incidența și asupra acordurilor de nerevendicare și asupra celor de reglementare prin care licentiatorul permite licentiatului sa producă în domeniul la care se referă brevetul respectiv.
43. Regulamentul acoperă și operațiunile de "subcontractare" prin care licentiatorul transmite tehnologia către licențiat care se obliga, la rândul sau, sa fabrice anumite produse în exclusivitate pentru licentiator. Subcontractarea poate implica și furnizarea de către licentiator de echipamente care urmează a fi folosite de licențiat în activitatea de producție a bunurilor și serviciilor vizate de acordul respectiv. În aceasta ultima situație, pentru ca subcontractarea să între sub incidența prevederilor regulamentului trebuie ca tehnologia licentiata sa constituie obiectul principal al acordului, iar nu echipamentele furnizate. Acordurile de subcontractare prin care subcontractorul se obliga sa fabrice anumite produse în mod exclusiv pentru contractor în mod normal nu intra sub incidența prevederilor art. 5 alin. (1) din lege. Totuși, alte restrictionari impuse subcontractorului, precum aceea de a nu desfășura sau exploata propriile activități de cercetare și dezvoltare, ar putea intra sub incidența prevederilor art. 5 din lege.
44. Regulamentul se aplică și acordurilor în cadrul cărora licentiatul trebuie să întreprindă activități de dezvoltare în vederea obținerii unui produs sau proces pregătit pentru exploatare comercială, pornind de la premisa ca produsul contractual a fost individualizat. Chiar și în aceasta situație, când sunt necesare investiții suplimentare, obiectul acordului rămâne fabricarea unui produs contractual individualizat. Pe de altă parte, regulamentul și instrucțiunile nu au aplicabilitate în cazul acordurilor prin care o tehnologie este licentiata în scopul de a da posibilitatea licentiatului sa desfășoare activități aprofundate de cercetare și dezvoltare în domenii variate. De exemplu, regulamentul și instrucțiunile nu acoperă un acord de licență a unui instrument tehnologic de cercetare necesar în scopul desfășurării unei activități de cercetare aprofundata. În cadrul de analiza instituit de regulament și instrucțiuni se pornește de la premisa ca exista o legătură directa între tehnologia care face obiectul licenței și produsele contractuale identificate. În situațiile în care nu exista o astfel de legatara, obiectul principal al acordului este reprezentat de activitatea de cercetare-dezvoltare iar nu de introducerea pe piața a unui anumit produs; în aceste cazuri, cadrul analitic instituit de regulament și de instrucțiuni ar putea sa nu fie adaptat situației. Din aceleași motive, regulamentul și instrucțiunile nu au incidența asupra subcontractarii activității de cercetare-dezvoltare în cadrul căreia licentiatul se obliga sa realizeze cercetare-dezvoltare în domeniul tehnologiei ce face obiectul licenței și sa înapoieze pachetul tehnologic astfel îmbunătățit licentiatorului. Obiectul principal al unor astfel de acorduri este furnizarea de servicii de cercetare-dezvoltare în scopul îmbunătățirii unei tehnologii, iar nu producția de bunuri și servicii pe baza tehnologiei care face obiectul licenței.
2.3. Conceptul de acorduri de transfer de tehnologie
45. Regulamentul și prezentele instrucțiuni reglementează acordurile de transfer de tehnologie. Conform prevederilor art. 2 alin. (1) lit. b) și h) din regulament, conceptul de "tehnologie" se referă la brevete și aplicații ale brevetelor, modele de utilitate și aplicații ale modelelor de utilitate, modele industriale, drepturi legate de dezvoltarea de noi soiuri de plante, drepturile legate de topografia circuitelor integrate, drepturi legate de certificatele de protecție suplimentară pentru produsele farmaceutice sau alte produse pentru care astfel de certificate de protecție suplimentară pot fi obținute, drepturi de autor pentru programe de calculator și know-how. În toate aceste cazuri, tehnologia care face obiectul licenței trebuie să-i permită licentiatului ca, împreună cu sau fără alți factori de producție, sa fabrice produsele contractuale.
46. Conceptul de "know-how" este definit la art. 2 alin. (1) lit. i) din regulament ca fiind un ansamblu de informații cu caracter practic nebrevetate, rezultat al experienței și al activității de testare, care este secret, substanțial și identificat Caracterul "secret" se referă la faptul ca know-how-ul în general nu este cunoscut sau ușor accesibil. Caracterul "substanțial" înseamnă ca know-how-ul include informații relevante și folositoare pentru fabricarea produselor acoperite de acordul de licență sau pentru aplicarea procesului tehnologic la care se referă licenta. Cu alte cuvinte, aceste informații trebuie să contribuie în mod semnificativ sau sa faciliteze fabricarea produselor contractuale. În situația în care know-how-ul se referă la un produs iar nu la un proces tehnologic aceasta condiție se referă la faptul ca know-how-ul este folositor pentru fabricarea produselor contractuale. Aceasta condiție nu este îndeplinită atunci când produsele contractuale pot fi realizate pe baza unei tehnologii disponibile pe piața. Totuși, aceasta condiție nu presupune și ca produsele contractuale să aibă o valoare mai mare decât cea a produselor realizate pe baza unei tehnologii libere. În cazul proceselor tehnologice, know-how-ul este considerat a avea caracter "substanțial" dacă este util, în sensul de a întări poziția concurentiala a licentiatului, spre exemplu, pria reducerea costurilor de producție. Caracterul "identificat" se referă la posibilitatea de a verifica dacă know-how-ul care face obiectul licenței prezintă primele doua caractere: este "secret" și "substanțial". Aceasta condiție este îndeplinită dacă respectivul know-how este descris într-un manual sau fixat în orice alta forma scrisă, Totuși, în anumite situații acest lucru nu poate fi realizat. Astfel, know-how-ul care face obiectul acordului de licență poate consta în cunoștințele practice deținute de angajații licentiatorului. De exemplu, angajații licentiatorului pot fi în posesia unor informații secrete, referitoare la un anumit proces de producție, aceste informații fiind transmise sub forma instruirii angajaților licentiatului. Într-o astfel de situație este suficient ca în acordul de licență să fie prezentată natura know-how-ului respectiv și o lista a angajaților care sunt implicați în procesul de transfer al informațiilor respective către licențiat.
47. Conceptul de "transfer " presupune transmiterea tehnologiei de la un agent economic la altul. Astfel de transferuri iau, de obicei, forma unei licențe prin care licentiatorul acorda licentiatului dreptul de a folosi respectiva tehnologie ie schimbul plății unor redevențe. Transferul poate, de asemenea, îmbracă forma subcontractării, caz în care un licențiat, având acordul licentiatorului, acorda licențe unor terți (subcontractanți) în scopul exploatării respectivei tehnologii.
48. Regulamentul este aplicabil numai acordurilor care au ca obiect principal transferul de tehnologie, asa cum este acesta definit în regulament, spre deosebire de achiziția de bunuri și servicii sau licentierea altor tipuri de proprietate intelectuală. Acordurile care conțin prevederi referitoare la vânzarea-cumpărarea de produse intra sub incidența regulamentului numai în măsura în care aceste prevederi nu constituie obiectul principal al acordului și sunt direct legate de aplicarea respectivei tehnologii. Acesta este, în general, cazul atunci când acești factori sunt echipamente sau procese special concepute pentru exploatarea, în mod eficace, a tehnologiei transmise. Pe de altă parte, dacă factorul de producție reprezintă doar un element oarecare în realizarea produsului finit, trebuie analizat cu atenție dacă tehnologia ce face obiectul licenței constituie obiectul principal al acordului. De exemplu, în cazul în care, licentiatul fabrica deja un produs finit pe baza unei alte tehnologii, licenta în cauza trebuie să conducă la îmbunătățirea semnificativă a procesului de producție al licentiatului, imbunatatire care depășește valoarea produsului achiziționat de la licentiator. Condiția potrivit căreia produsele legate trebuie să fie legate de transmiterea licenței tehnologiei respective, implica faptul ca regulamentul nu are incidența asupra achiziției de produse care nu au nici o legătură cu produsele care incorporeaza tehnologia transmisă. O astfel de situație este aceea în care produsul legat nu este destinat a fi utilizat cu produsul sub licenta, ci este legat de o activitate realizată pe o piața a produsului diferita.
49. Prevederile regulamentului se referă la transmiterea licențelor asupra altor tipuri de proprietate intelectuală, precum mărcile sau drepturile de autor (altele decât dreptul de autor pentru programe de calculator), numai în măsura în care sunt direct legate de exploatarea tehnologiilor care fac obiectul licenței și nu constituie obiectul principal al acordului. Aceasta condiție face ca de exceptarea pe categorii sa beneficieze doar acordurile referitoare la alte categorii de drepturi de proprietate intelectuală care îi sunt utile licentiatului pentru o mai buna exploatare a tehnologiei licentiate. Licentiatorul poate, de exemplu, sa îi permită licentiatului să aplice marca sa pe produsele incorporand tehnologia care face obiectul licenței. Licenta asupra marcii îi poate mijlocii licentiatului o mai buna exploatare a tehnologiei licentiate, permitandu-le consumatorilor să facă legătură imediata între produs și caracteristicile imprimate acestuia de tehnologia care face obiectul licenței. Obligația impusa licentiatului de a folosi marca licentiatorului poate avea ca efect promovarea diseminarii tehnologiei, permitandu-i licentiatorului să se prezinte pe piața ca fiind sursa tehnologiei implicate în realizarea produsului respectiv. Pe de altă parte, atunci când valoarea transferata licentiatului prin tehnologia care face obiectul licenței este limitată deoarece acesta deja utilizează o tehnologie identică sau foarte apropiată, în acest caz obiectul principal al acordului fiind marca, regulamentul nu este aplicabil.
50. Acordarea licenței asupra dreptului de autor în scopul reproducerii și distribuției operei protejate, adică pentru producția de copii în scopul comercializării, este considerată a fi similară transmiterii unei licențe de tehnologie. Având în vedere ca astfel de acorduri de licență sunt legate de producția și comercializarea produselor pe baza unui drept de proprietate intelectuală, acestea sunt considerate a avea o natura similară acordurilor de transfer de tehnologie și pun, în mod normal, probleme comparabile. Deși regulamentul nu acoperă drepturile de autor altele decât drepturile de autor pentru programe de calculator, Consiliul Concurentei va aplica, ca regula generală, principiile definite în acest regulament și în prezentele instrucțiuni atunci când va fi pus în situația de a analiza transmiterea unor astfel de licențe de drepturi de autor din perspectiva prevederilor art. 5 din lege.
51. Pe de altă parte, licentele care se referă la dreptul la reprezentații (publice) sau alte drepturi conexe dreptului de autor, se considera ca dau naștere unei problematici diferite, nefiind analizabile neapărat pe baza principiilor consacrate de prezentele instrucțiuni. În cazul diferitelor drepturi legate de reprezentatiile (publice), plusvaloarea este data de fiecare reprezentatie individuală a operei protejate, iar nu prin reproducerea și comercializarea copiilor unui produs. O astfel de exploatare (a drepturilor de autor) poate îmbracă forme variate incluzând reprezentatiile, difuzarea sau închirierea operei protejate, precum filme, muzica sau evenimente sportive. În aplicarea prevederilor art. 5 din lege, specificitatea operei și modalitatea de exploatare trebuie luate în considerare. De exemplu, restrictionarile concurentei legate de revânzare sunt mai puțin- dăunătoare concurentei decât cele prin care licentiatorii îi obliga pe licentiati sa extindă, la fiecare dintre licentiatori, condițiile mai favorabile obținute doar cu unul dintre aceștia. De aceea, Consiliul Concurentei nu va aplica regulamentul și prezentele instrucțiuni pe cale de analogie licențelor asupra altor drepturi de proprietate industriala.
52. De asemenea, Consiliul Concurentei nu va aplica principiile consacrate de regulament și instrucțiuni în cazul licențelor de marca. Licentele asupra marcii apar, de obicei, în contextul distribuției și revânzării bunurilor și serviciilor, fiind specifice acordurilor de distribuție, iar nu celor de transfer de tehnologie. În cazul în care licenta asupra marcii este direct legată de folosință, vânzarea sau revânzarea bunurilor sau serviciilor și nu constituie obiectul principal al acordului, acordul de licență intra sub incidența Regulamentului privind aplicarea
art. 5 alin. (2) din Legea concurentei nr. 21/1996
în cazul înțelegerilor verticale pus în aplicare prin
Ordinul președintelui Consiliului Concurentei nr. 68/2004 , publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I nr. 374 din 29 aprilie 2004;
2.4. Durata
53. Pe perioada cat regulamentul rămâne în vigoare, exceptarea pe categorii este aplicabilă atât timp cat dreptul de proprietate (intelectuală) care face obiectul licenței nu s-a stins prin expirarea duratei legale de protecție sau, prin declararea nulității actului prin care a fost dobândit. În cazul know-how-ului, exceptarea pe categorii este aplicabilă atât timp cat acel know-how care face obiectul licenței rămâne secret, cu excepția situației în care acesta este divulgat, în mod public, prin fapta licentiatului, caz în care exceptarea va fi aplicabilă numai pe perioada acordului (conform art. 3 din regulament).
54. Exceptarea pe categorii se aplică fiecărui drept de proprietate intelectuală care face obiectul acordului de licență și încetează a fi aplicată la data expirării duratei legale de protecție sau prin declararea nulității actului prin care a fost dobândit ori prin trecerea în domeniul public al ultimului dintre drepturile de proprietate intelectuală care constituie "tehnologie" în înțelesul atribuit de regulament (a se vedea pct. 45).
2.5. Relația cu alte reglementări referitoare la exceptarea pe categorii
55. Prevederile regulamentului sunt incidente în cazul acordurilor între doi agenți economici referitoare la transmiterea tehnologiei în scopul fabricării de produse contractuale. Totuși, tehnologia poate constitui un element al altor tipuri de acorduri. În plus, produsele incorporand tehnologia licentiata sunt ulterior comercializate. De aceea trebuie analizata relația dintre dispozițiile regulamentului și cele ale Regulamentului privind exceptarea acordurilor de specializare de la interdicția prevăzută la
art. 5 alin. (1) din Legea concurentei nr. 21/1996
pus în aplicare prin
Ordinul președintelui Consiliului Concurentei nr. 68/2004 , publicat în Monitorul Oficial al României nr. 374 din 29 aprilie 2004, denumit în continuare Regulament privind acordurile de specializare, ale Regulamentului privind exceptarea acordurilor de cercetare-dezvoltare de la interdicția prevăzută la
art. 5 alin. (1) din Legea concurentei nr. 21/1996 , cu modificările și completările ulterioare, pus în aplicare prin
Ordinul președintelui Consiliului Concurentei nr. 82/2004 , publicat în Monitorul Oficial al României nr. 430 din 13 mai 2004, denumit în continuare Regulament privind acordurile de cercetare-dezvoltare, precum și cu ale Regulamentului privind aplicarea
art. 5 alin. (2) din Legea concurentei nr. 21/1996
în cazul înțelegerilor verticale pus în aplicare prin
Ordinul președintelui Consiliului Concurentei nr. 68/2004 , publicat în Monitorul Oficial al României , Partea I nr. 374 din 29 aprilie 2004, denumit în continuare Regulament privind înțelegerile verticale.
2.5.1. Regulamentele de exceptare pe categorii în cazul acordurilor de specializare sau de cercetare-dezvoltare (R&D)
56. Conform prevederilor art. 3 alin. (1) lit c) din Regulamentul privind acordurile de specializare, acesta se aplică, între altele, acordurilor de producție în comun în baza cărora doi sau mai mulți agenți economici convin sa fabrice anumite produse în comun, Regulamentul privind acordurile de specializare conține și prevederi referitoare la atribuirea sau folosirea drepturilor de proprietate intelectuală, cu condiția ca acestea sa nu constituie obiectul principal al acordului respectiv, fiind însă direct legate și necesare implementarii acestuia.
57. În cazul în care mai multe întreprinderi înființează o societate în comun și îi acorda acesteia o licenta pentru exploatarea tehnologiei necesare fabricării anumitor produse, o astfel de licență face obiectul reglementărilor conținute de Regulamentul privind acordurile de specializare, iar nu al celor prevăzute de regulamentul de exceptare pe categorie a acordurilor de transfer de tehnologie. Pe cale de consecința, acordurile de licență în cazul societăților în comun sunt analizate, în mod normal, din perspectiva prevederilor Regulamentului privind acordurile de specializare. Totuși, când societatea în comun se lanseaza în activitatea de acordare de licențe către terți, aceasta activitate nu este direct legată de producția realizată de societatea în comun și de aceea nu intra sub incidența Regulamentului privind acordurile de specializare. Astfel de acorduri de licență care pun în comun tehnologiile părților implicate constituie regrupari de tehnologii care sunt reglementate în secțiunea IV.4.
58. Regulamentul privind acordurile de cercetare-dezvoltare se referă la acordurile prin care doi sau mai mulți agenți economici convin sa desfășoare activități de cercetare-dezvoltare și sa exploateze rezultatele acestora în comun. Conform art. 4 lit. k) din Regulamentul privind acordurile de cercetare-dezvoltare, cercetarea și dezvoltarea precum și rezultatele acestora sunt în comun atunci când activitatea respectiva este realizată în comun de o echipa, o organizație sau o societate, este încredințată de comun acord unui terț sau este repartizata între părți în raport ce gradul de specializare în cercetare, dezvoltare, producție sau distribuție, inclusiv în activitatea de licentiere.
59. Din cele prezentate rezultă ca Regulamentul privind acordurile de cercetare-dezvoltare are incidența asupra acordurilor de licență dintre părțile la o societate în comun în contextul existenței unor acorduri de cercetare-dezvoltare. În acest sens, părțile se pot înțelege și asupra condițiilor în care rezultatele activității de cercetare-dezvoltare realizate în comun pot face obiectul unor licențe către terți. Totuși, deoarece terții în cauza nu sunt parte la acordul de cercetare-dezvoltare, acordul de licență încheiat cu terții nu este supus prevederilor Regulamentului privind acordurile de cercetare-dezvoltare. Astfel de acorduri de licență intra sub incidența regulamentului privind exceptarea acordurilor de transfer de tehnologie, beneficiind de exceptare pe categorii dacă îndeplinesc condițiile prevăzute de acesta.
2.5.2. Regulamentul privind exceptarea pe categorii în cazul acordurilor pe verticala
60. Prevederile Regulamentului privind înțelegerile verticale se aplică asupra acordurilor dintre doi sau mai mulți agenți economici, fiecare actionand în scopul realizari acestui acord, la un nivel diferit al lantului producție-distribuție, acorduri referitoare la condițiile în care părțile pot cumpara, vinde sau revinde anumite bunuri sau servicii. Cu alte cuvinte, Regulamentul privind înțelegerile verticale se referă la acordurile de furnizare și distribuție.
61. Având în vedere ca regulamentul privind exceptarea acordurilor de transfer de tehnologie se referă numai la acordurile dintre doua părți și ca un licențiat, care comercializează, produse incorporand tehnologia ce face obiectul licenței, este un furnizor din perspectiva prevederilor Regulamentului privind înțelegerile verticale, aceste doua reglementări referitoare la exceptarea pe categorii sunt strâns legate. Astfel, acordul dintre licentiator și licențiat intra sub incidența prevederilor regulamentului privind exceptarea acordurilor de transfer de tehnologie, în timp ce acordul dintre licențiat și cumpărător intra sub incidența prevederilor Regulamentului privind înțelegerile verticale și ale Instrucțiunilor privind aplicarea
art. 5 din Legea concurentei nr. 21/1996 , cu modificările și completările ulterioare, în cazul înțelegerilor verticale puse în aplicare prin
Ordinul președintelui Consiliului Concurentei nr. 77/2004 , publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I nr. 437 din 17 mai 2004.
62. Regulamentul privind exceptarea acordurilor de transfer de tehnologie este aplicabil și în cazul acordurilor dintre licentiator și licențiat atunci când îi sunt impuse acestuia din urma condiții referitoare la modul în care va putea comercializa produsele ce incorporeaza tehnologia licentiata. În acest sens, licentiatul poate fi obligat sa organizeze un anumit tip de sistem de distribuție, precum distribuția exclusiva sau selectiva. Acordurile de distribuție încheiate în baza unor astfel de obligații trebuie să îndeplinească condițiile prevăzute de Regulamentul privind înțelegerile verticale pentru a beneficia de exceptarea pe categorii.
63. În plus, distribuitorii ar trebui în principiu să fie liberi sa vândă, atât activ cat și pasiv, pe teritoriile acoperite de sistemul de distribuție al altor licentiati care își produc propriile produse în baza licenței de tehnologie. În accepțiunea Regulamentului privind înțelegerile verticale, fiecare licențiat constituie un furnizor distinct. Cu toate acestea, motivele de acordare a exceptarii pe categorii prevăzute în respectivul regulament pot fi, de asemenea, aplicate atunci când produsele ce incorporeaza tehnologia licentiata sunt vândute de licentiati în baza unei mărci comune ce aparține licentiatorului. Atunci când aceste produse sunt vândute sub o marca comuna, pot fi urmărite aceleași criterii de eficienta, în aplicarea acelorași tipuri de restrictionari între sistemele de distribuție ale licențiaților ca în cazul unui sistem de distribuție vertical unic. În asemenea cazuri, este puțin probabil ca Consiliul Concurentei sa invoce eventuale restrangeri, atunci când condițiile prevăzute de Regulamentul privind înțelegerile verticale sunt, prin analogie, îndeplinite. Pentru ca identitatea unei mărci comune sa existe, produsele trebuie vândute și comercializate sub aceeași marca comuna, ceea ce prevalează, fiind notiunile de calitate și alte informații relevante pentru consumatori. Nu este suficient ca produsul să prezinte, alături de marca licentiatului și marca licentiatorului, permitand astfel identificarea acestuia ca fiind sursa tehnologiei transmise.
3. Sfera de securitate data de Regulament
64. Conform prevederilor art. 4 din regulament, exceptarea pe categorie a acordurilor restrictive de concurenta sunt supuse pragurilor cotei de piața, ceea ce limitează, astfel, sfera de aplicare a exceptarilor pe categorii privind acordurile care, cu toate ca sunt susceptibile a restrânge concurenta, se prezuma ca îndeplinesc condițiile prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege. Separat de sfera de securitate creata de pragurile cotei de piața, se impune o analiza individuală. Atunci când cotele de piața depășesc pragurile, aceasta nu înseamnă neapărat ca acordul cade sub incidența art. 5 alin. (1) din lege sau ca acordul nu îndeplinește condițiile prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege. În absenta restricționărilor grave ale concurentei, este necesară o analiza a pieței.
65. Aplicarea pragului cotei de piața în vederea aplicării regulamentului variaza după cum acordul este încheiat între concurenți sau între neconcurenti. În accepțiunea regulamentului, agenții economici sunt considerari ca fiind concurenți pe piața tehnologiei în cauza când transmit sub licenta tehnologii concurente. Potențiala concurenta pe piața tehnologiei nu este luată în considerare pentru aplicarea pragurilor cotei de piața sau a listei de restrictii. În afară sferei de securitate a regulamentului, potențiala concurenta de pe piața tehnologiei este luată în considerare, dar nu conduce la aplicarea listei de restrictionari grave ale concurentei referitoare la acordurile dintre concurenți (a se vedea pct. 31).
66. Agenții economici sunt concurenți pe piața produselor în cauza atunci când amândoi activează pe aceeași piața a produsului și pe aceeași piața geografică pe care produsele ingloband tehnologia transmisă sunt vândute (concurenți reali). Sunt de asemenea considerați concurenți din momentul în care aceștia ar avea posibilitatea, în mod realist apreciată, sa realizeze investițiile suplimentare necesare sau sa suporte alte costuri de transformare necesare pentru a pătrunde pe piața produsului și pe piața geografică în cauza, într-un termen rezonabil de scurt ca răspuns la o creștere ușoară, dar permanenta privind prețurile (concurenți potențiali).
67. În aplicarea regulamentului de exceptare pe categorie, din prevederile pct. 65 și 66 rezultă ca doi agenți economici nu sunt considerați concurenți, în cazul când licentiatorul nu este un furnizor real sau potențial de produse pe piața relevanta și când licentiatul, deja prezent pe piața produsului, nu transmite licențe asupra unei tehnologii concurente, chiar dacă el deține o tehnologie pe care o folosește în fabricarea produselor sale. Totuși, părțile devin concurente, dacă la un moment dat licentiatul începe sa transmită tehnologia sub licenta sau dacă licentiatorul devine un furnizor real sau potențial de produse pe piața relevanta. În acest caz, lista de restrictionari grave ale concurentei privind acordurile dintre neconcurenti va continua să se aplice acordului, cu excepția cazului în care acesta este ulterior modificat asupra unui aspect esențial (a se vedea art. 5 alin. (3) din regulament și pct. 30 de mai sus).
68. Pentru acordurile între concurenți, pragul cotei de piața este de 20 %, iar pentru acordurile între neconcurenti acesta este de 30% (conform art. 4 alin. (1) și (2) din regulament). Atunci când agenții economici, părți ale acordului de licență nu sunt concurenți, acordul este acoperit de regulament, dacă cota de piața a oricăreia dintre părți nu depășește 30% pe piețele tehnologiilor și piețele produselor afectate. Atunci când agenții economici părți ale acordului de licență sunt concurenți, acordul este acoperit de regulament dacă cota de piața cumulată a părților nu depășește 20% pe piețele tehnologiilor și piețele produselor în cauza. Pragurile cotei de plată se aplică atât piețelor tehnologiilor, cat și piețelor produselor incorporand tehnologia transmisă. Dacă pragul cotei de piața deținut este superior pragului aplicabil pe piața în cauza afectată, acordul nu va putea beneficia de exceptarea pe categorii pe piața respectiva. De exemplu, dacă acordul de licență privește doua piețe de produse distincte sau doua piețe geografice distincte, exceptarea pe categorie poate fi aplicabilă uneia dintre piețe, nu și celeilalte.
69. În ceea ce privește piețele tehnologiilor, rezultă din prevederile art. 4 alin. (3) din regulament ca, cota de piața a licentiatorului va fi calculată pe baza vânzărilor realizate de către licentiator și de către toți licentiatii săi, de produse incorporand tehnologia transmisă, și aceasta, în mod individual, pentru fiecare piața în cauza. Atunci când părțile sunt concurente pe piața tehnologiilor, vânzările de produse incorporand tehnologia licentiatului, trebuie să fie cumulate cu vânzările de produse incorporand tehnologia transmisă. În cazul noilor tehnologii care nu au generat încă vânzări, este atribuită o cota de piața egala cu zero. Atunci când vor începe vânzările, tehnologia transmisă va acumula cote de piața.
70. În ceea ce privește piața produselor, cota de piața a licentiatului va fi calculată pe baza vânzărilor sale de produse incorporand tehnologia licentiatorului și a vânzărilor sale de produse concurente, respectiv pe baza totalului vânzărilor licentiatului pe piața produselor în cauza. Atunci când licentiatorul operează și ca furnizor de produse pe piața în cauza, vânzările licentiatorului trebuie, de asemenea, să fie luate în considerare. Cu ocazia calculării cotei de piața pe piețele produsului, vânzările realizate de alți licentiati nu sunt luate în considerare la calcularea cotei de piața a licentiatului și/sau a licentiatorului.
71. Cotele de piața ar trebui să fie calculate pe baza datelor referitoare la valoarea vânzărilor, atunci când aceste date sunt disponibile. Aceste date indica, în mod normal, mult mai exact poziția pe piața a unei tehnologii decât datele privind volumul vânzărilor. Totuși, atunci când aceste date nu sunt disponibile este posibila utilizarea estimarilor rezultate din alte informații viabile, inclusiv din datele privind volumul vânzărilor.
72. Principiile prevăzute mai sus pot fi ilustrate prin următoarele exemple:
Acorduri de licență între neconcurenti
Exemplul 1
──────────
Agentul economic A este specializat în dezvoltarea de produse și tehnici biotehnologice și a dezvoltat un nou produs, Xeran. Nu este activ ca producător de Xeran, pentru care nu are instalații nici pentru producție, nici pentru distribuție. Agentul economic B este unul din producătorii de produse concurente, pe care le fabrica utilizând tehnologii comune, în mod liber disponibile. În cursul primului an, B a vândut produse fabricate cu ajutorul tehnologiei în mod liber disponibile în valoare de 25 milioane de euro. În cursul celui de-al doilea an, A acorda licenta lui B pentru a produce Xeran. În acel an, B vinde de 15 milioane euro produse fabricate cu ajutorul tehnologiei liber disponibile și de 15 milioane euro Xeran. În cursul celui de-al treilea an și în anii următori, B produce și vinde numai Xeran în valoare de 40 milioane euro anual. În plus, în cel de-al doilea an, A acorda licenta și lui C. Agentul economic C nu mai operase pe acea piața de produse. C nu produce și nu vinde decât Xeran, în valoare de 10 milioane euro în cursul celui de-al doilea an și în valoare de 15 milioane euro în cel de-al treilea an și în anii următori. S-a stabilit ca piața totală a Xeran-ului și a substituentilor lui, asupra căreia actionau B și C se ridica anual la suma de 200 milioane euro.
Pe parcursul celui de-al doilea an, în cursul căruia acordul de licență a fost încheiat, cota de piața a lui A de pe piața tehnologiilor este de 0%, deoarece aceasta trebuie să fie calculată pe baza vânzărilor totale de Xeran din anul precedent. În cursul celui de-al treilea an, A detinea 12,5% pe piața tehnologiei, cota ce reflecta valoarea Xeran-ului produs de B și C în anul precedent. În cel de-al patrulea an și în anii următori, A detinea pe piața tehnologiei o cota de 27,5% ce reflecta valoarea Xeran-ului produs de B și C în cursul anului precedent.
În cursul celui de-al doilea an, B detinea pe piața produsului o cota de 12,5% care reflecta vânzările de 25 milioane euro realizate de B în primul an. În cel de-al treilea an, cota sa de piața este de 15% pentru ca vânzările sale au crescut la 30 milioane euro în al doilea an. În cursul celui de-al patrulea an și în anii următori, cota de plată a lui B este de 20%, fiindca vânzările sale reprezintă 40 milioane euro pe an. Cota de piața pe piața produsului a lui C este de 0% în primul și al doilea an, și de 5% pe parcursul celui de-al treilea an și de 7,5% în anii următori.
Deoarece acordurile de licență sunt încheiate între neconcurenti și cotele de piața individuale ale lui A, B și C sunt sub 30% în fiecare an, acordurile intra sub incidența regulamentului de exceptare pe categorie a acordurilor de transfer de tehnologie.
Exemplul 2
──────────
Situația este aceeași ca în exemplul 1, doar ca acum, B și C operează pe piețe geografice diferite. S-a stabilit ca piața totală a Xeran-ului și a substituentilor săi valoreaza 100 milioane euro anual pe fiecare din piețele geografice.
În acest caz, cota de piața a lui A pe piața tehnologiei poate fi calculată, pentru fiecare piața geografică în parte. Pe piața unde operează B, cota de piața a lui A depinde de vânzările de Xeran ale lui B. În acest exemplu, valoarea totală a pieței este de aproximativ 100 milioane euro, jumătate din valoarea pieței de la exemplul 1, cota de piața a lui A este de 0% în al doilea an, de 15% în cursul celui de-al treilea an și de 40% în anii următori. Cota de piața a lui B este de 25% în al doilea an, de 30% în cursul celui de-al treilea an și de 40% în anii următori. Pe parcursul celui de-al doilea și al treilea an, atât cotele de piața ale lui A, cat și ale lui B nu depășesc pragul de 30%. Pragul este totuși depășit începând cu al patrulea an, iar aceasta înseamnă ca, în conformitate cu articolul 9 alin. (2) din regulamentul de exceptare pe categorie a acordurilor de transfer de tehnologie, după cel de-al saselea an, acordul de licență dintre A și B nu mai poate beneficia de exceptarea pe categorie prevăzută prin acest regulament, dar poate fi evaluat în mod individual.
Pe piața unde operează C, cota de piața a lui A depinde de vânzările lui C de Xeran. Cota lui A pe piața tehnologiilor, în baza vânzărilor realizate de C în cursul, anului precedent este deci de 0% în cursul celui de-al doilea an, de 10 % în cursul celui de-al treilea an și de 15 % în anii următori. Acordul de licență între A și C intra deci sub incidența regulamentului pe toată perioada.
Acorduri de licență între concurenți
Exemplul 3
──────────
Agenții economici A și B operează pe aceeași piața a produselor și pe aceeași piața geografică a unui anumit produs chimic. Fiecare din cei doi dețin brevet pentru diverse tehnologii utilizate în folosirea acestui produs. În primul an, A și B au semnat un acord de licențe incrucisate prin care își acordau unul altuia o licenta de utilizare a respectivelor tehnologii. În cursul primului an, A și B au produs doar cu tehnologia proprie, A vanzand produse în valoare de 15 milioane euro, B vanzand produse de 20 milioane euro. Începând cu al doilea an, ambii folosesc atât propriile tehnologii, cat și pe ale celuilalt. Din acel an, A vinde de 10 milioane euro produse fabricate cu propria tehnologie și de 10 milioane euro produse fabricate cu tehnologia lui B. Începând cu al doilea an, B vinde de 15 milioane euro produse fabricate cu propria tehnologie și de 10 milioane euro produse fabricate cu tehnologia lui A. S-a stabilit ca valoarea anuală totală a pieței produsului și a substituentilor lui se ridica la de 100 de milioane euro.
Pentru a evalua acordul de licență în conformitate cu regulamentul de exceptare pe categorii, privind acordurile de transfer de tehnologie, cotele de piața ale lui A și B trebuie să fie calculate, atât pe piața tehnologiei, cat și pe piața produsului. Cota lui A pe piața tehnologiilor depinde de cuantumul vânzărilor realizate pe parcursul anului precedent când produsul a fost fabricat, atât de către A, cat și de către B, plecand de la tehnologia lui A. În cursul celui de-al doilea an, A detinea, deci, pe piața tehnologiilor o cota de 15%, care reflecta propria producție și vânzări în valoare de 15 milioane euro pe parcursul primului an. Din al treilea an, A deține pe piața tehnologiilor o cota de 20%, care reflecta valoarea de 20 milioane euro a vânzărilor produsului fabricat plecand de la tehnologia lui A și a produsului și vânzărilor realizate de A și B (10 milioane euro fiecare). În mod similar, cota lui B pe piața tehnologiilor este de 20% în celui de-al doilea an și de 25% în anii următori.
Cotele de piața ale lui A și B de pe piața produselor depind de vânzările respective de produse din anul anterior indiferent de tehnologia folosită. Cota de piața a lui A de pe piața produsului este de 15% în cel de-al doilea an și de 20% în următorii ani. Cota de piața a lui B este de 20% în cel de-al doilea an și de 25% în anii următori.
Deoarece acordul este încheiat între concurenți, cota lor de piața cumulată, atât pe piața tehnologiilor, cat și pe piața produselor, trebuie să fie mai mica de 20% pentru a putea intra sub incidența regulamentului. Este clar că nu este cazul în speta noastră. Cota de piața cumulată pe plata produsului este de 35% în al doilea an și de 45% în anii următori. Aceste acorduri între concurenți vor fi, prin urmare, analizate în mod individual.
4. Restrictionari grave ale concurentei conform regulamentului
4.1. Principii generale
73. Prevederile art. 5 din regulament conțin o lista de restrictionari grave ale concurentei. Clasificarea unei restrictionari ca fiind o restrictionare grava a concurentei are la baza natura ei iar experienta arata ca asemenea restrictionari sunt aproape întotdeauna anticoncurentiale.
74. Atunci când un acord de transfer de tehnologie conține o restrictionare grava a concurentei, prevăzută la art. 5 alin. (1) și (2) din regulament, acest acord, per ansamblu, nu va putea beneficia de exceptarea pe categorii. În scopul aplicării regulamentului, restrictionarile grave nu pot fi separate de restul acordului. În plus, Consiliul Concurentei considera ca pentru a fi apreciate individual, restrictionarile grave ale concurentei pot îndeplini, doar în situații excepționale, cele patru condiții prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege (a se vedea pct. 17 de mal sus).
75. Prevederile art. 5 din regulament, face o distincție între acordurile dintre concurenți și acordurile între neconcurenti.
4.2. Acordurile între concurenți
76. Prevederile art. 5 alin. (1) din regulament enumera restrictionarile grave ale concurentei privind acordurile de licență între concurenți. Prin acesta se prevede că regulamentul nu acoperă acordurile care, direct sau indirect, în mod individual sau combinate cu alți factori controlati de părți, au ca obiect:
a) restrictionarea facultății unei părți de a-și determina prețurile de vânzare către terți;
b) limitarea producției, excepție făcând limitarea producției de produse contractuale impusa licentiatului într-un acord nereciproc sau impuse numai unuia dintre licentiati în cadrul unui acord reciproc;
c) împărțirea piețelor sau a clienților, excepție făcând:
(i) obligația impusa licențiatorilor de a nu produce cu ajutorul tehnologiei transmise decât în unul sau mai multe domenii tehnice de utilizare sau pe una sau mai multe piețe ale produselor;
(îi) obligația impusa licentiatorului și/sau licentiatului într-un acord nereciproc, de a nu produce plecand de la tehnologia, transmisă într-unul unul sau mai multe domenii tehnice de utilizare sau pe una sau mai multe piețe ale produselor ori pe unul sau mai multe teritorii exclusive, rezervate unei alte părți;
(iii) obligația impusa licentiatorului de a nu transmite tehnologia sub licenta unui alt licențiat pe un teritoriu determinat;
(iv) restrictionarea, într-un acord nereciproc, a vânzărilor active și/sau pasive ale licentiatului și/sau ale licentiatorului pe teritoriul exclusiv sau către un grup de cumpărători exclusivi rezervate celeilalte părți;
(v) restrictionarea, într-un acord nereciproc, a vânzărilor active ale licentiatului în teritoriul exclusiv sau către grupul de cumpărători exclusivi alocat de licentiator unui alt licențiat, cu condiția ca cel din urma sa nu fie un agent economic concurent licentiatorului în momentul încheierii propriului sau acord de licență;
(vi) obligația impusa licentiatului de a nu fabrica produsele contractuale decât pentru propriul uz, cu condiția să poată vinde liber, în mod activ și pasiv, produsele contractuale ca și piese de schimb pentru produsele proprii;
(vii) obligația impusa licentiatului într-un acord nereciproc de a nu fabrica produsele contractuale decât pentru un cumpărător determinat, atunci când licenta a fost acordată în vederea creării unei surse alternative de aprovizionare pentru cumpărătorul respectiv.
d) restrictionarea capacității licentiatului de a-și exploata propria tehnologie sau restrictionarea capacității oricăreia din părțile la acord de a efectua activități de cercetare-dezvoltare, numai dacă aceasta ultima restrictionare este indispensabila pentru a împiedica divulgarea acelui know-how transmis unor terți.
77. Pentru un anumit număr de restrictionari grave ale concurentei, regulamentul face diferența între acordurile reciproce și cele nereciproce. Lista restrictionarilor grave ale concurentei este mai stricta pentru acordurile reciproce decât pentru acordurile nereciproce între concurenți. Acordurile reciproce sunt acordurile de licențe incrucisate în cadrul cărora tehnologiile transmise sunt tehnologii concurente sau care pot fi folosite pentru fabricarea de produse concurente. Un acord nereciproc este un acord prin care doar una din părți transmite tehnologia sa sub licenta celeilalte părți sau în cadrul căreia, în cazul licențelor incrucisate, tehnologiile transmise nu sunt tehnologii concurente și nu pot fi folosite în, fabricarea de produse concurente. Un acord este nereciproc prin simplu fapt ca, conține o obligație de a retransmite sau pentru ca licentiatul retransmite prin licenta propriile îmbunătățiri aduse tehnologiei. Dacă un acord nereciproc devine ulterior reciproc datorită încheierii unei a doua licențe între aceleași părți, acestea vor trebui sa revizuiasca prima licenta pentru a evita ca acel acord sa conțină restrictionarii grave. În evaluarea cazului, Consiliul Concurentei va lua în considerare perioada scursa între încheierea primei licențe și încheierea celei de-a doua.
78. Restrictionarea grava a concurentei prevăzută la art. 5 alin. (1) lit. a) din regulament privind acordurile între concurenți care au ca obiect fixarea de prețuri pentru produsele vândute terților, include produsele incorporand tehnologia transmisă, Fixarea de prețuri între concurenți constituie o restrangere a concurentei prin însăși obiectul sau. Fixarea de prețuri poate, de exemplu, sa ia forma unui acord direct asupra prețurilor asa cum au fost facturate sau asupra baremului de prețuri cu anumite rabaturi maximale autorizate. Aceasta are loc indiferent dacă acordul privește prețuri fixe, minimale, maximale sau recomandate. Fixarea de prețuri se poate practica și în mod indirect, incitand agenții economici sa nu se abata de la nivelul prețurilor stabilite, de exemplu, anticiparea conform căreia, cuantumul redeventei va crește dacă prețurile produselor sunt reduse sub un anumit nivel. Totuși, o obligație impusa licentiatului de a plati o redeventa minimala determinata nu reprezintă, cu toate acestea, o fixare de prețuri.
79. Atunci când redevențele sunt calculate pe baza varsarilor individuale, volumul redevențelor are un impact direct asupra costurilor marginale ale produselor și, astfel, un impact direct asupra prețurilor. Concurentii pot, astfel, sa folosească schimbul de licențe incrucisate prevăzând redevențe curente reciproce pentru a coordona prețurile pe piețele produselor în aval. Totuși, Consiliul Concurentei nu va trata un acord de licențe incrucisate prevăzând redevențe curente reciproce ca un acord de fixare de prețuri, decât atunci când acordul ne are nici un obiect pro-concurential propus și nu constituie, astfel, un acord de licență încheiat cu buna-credința. În astfel de cazuri, acordul nu creează nici un fel de valoare și asfel nu deține nici o justificare comercială valabilă, este un acord fictiv, echivalentul unei înțelegeri anticoncurentiale.
80. Restrictionarea grava prevăzută la art. 5 alin. (1 lit. a) din regulament acoperă, de asemenea, și acordurile în care redevențele sunt calculate în baza vânzării produselor, indiferent dacă licenta de tehnologie a fost sau nu folosită. Asfel de acorduri sunt, în egala măsura, cuprinse în sfera de aplicare a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. d) din regulament, conform căruia licentiatorul nu trebuie restrictionat în folosirea capacității de utilizare a propriei tehnologii (a se vedea pct. 94). În general, aceste acorduri restrang concurenta, în măsura în care crește, pentru licențiat, costul utilizării propriei tehnologii concurente și restrang concurenta care ar fi existat în absenta acordului. Aceasta este valabil atât pentru acordurile reciproce, cat și pentru cele nereciproce. Totuși, un acord în care redevențele sunt calculate în funcție de totalul vânzărilor poate, în mod excepțional, sa îndeplinească condițiile prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege, atunci când este posibil să se traga concluzia, pe baza factorilor obiectivi, ca restrictionarea este indispensabila pentru ca transmiterea licenței să fie favorabilă concurentei Aceasta poate fi cazul, dacă în absenta restrictionarilor ar fi imposibil sau extrem de dificil de a calcula și controla redevențele datorate de licențiat, de exemplu, deoarece tehnologia licențiatorului nu lasă nici o cale vizibila asupra produsului final și nu exista alte metode de control viabile.
81. Restrictionarea grava prevăzută la art. 5 alin. (1) lit. b) din regulament privește impunerea de către părți de restrictii reciproce asupra producției. O restrictionare a producției este o limitate a producției și a vânzărilor părților. Prevederile art. 5 alin. (1) lit. b) din regulament nu acoperă limitarile producției impuse licentiatului în cadrul unui acord nereciproc și nici limitarea producției impusa unuia dintre licentiati într-un acord reciproc, cu condiția ca aceste limitări sa priveasca doar produsele fabricate cu ajutorul tehnologiei transmise. În virtutea acestor dispoziții, restrictionarile reciproce asupra producției impuse părților și restrictionarile producției impuse licentiatorului în ceea ce privește tehnologia proprie constituie, deci, restrictionari grave ale concurentei. Când concurentii se înțeleg sa impună limitări reciproce ale producției, acordul are ca obiect și ca efect probabil reducerea, producției pe piața. Același lucru este valabil și pentru acordurile ce limitează interesul părților de a-și crește producția, de exemplu, prin obligațiile reciproce de a plati despăgubiri celeilalte părți, dacă un anumit nivel al producției este depășit.
82. Tratamentul mai favorabil al limitarilor cantitative nereciproce se întemeiază pe considerentul ca restrictionarea unilaterala nu conduce neapărat la o producție mai scăzută pe piața, și ca, de asemenea, atunci când restrictionarea nu este reciprocă, riscul ca acordul sa nu fie un acord de licență de buna-credința este mai mic. Dacă un licențiat este dispus sa accepte o restrictionare unilaterala, este probabil ca acordul sa conducă la o reală integrare a tehnologiilor complementare sau la cresteri de eficienta, favorizand integrarea tehnologiei mai performanțe a licentiatorului și a activelor de producție ale licentiatului. Într-un acord reciproc, o restrictionare a producției impusa unuia dintre licentiati este susceptibilă de a reflecta valoarea superioară a tehnologiei transmise de către una din părți și poate servi la promovarea transmiterii de licențe favorabile concurentei.
83. Restrictionarea grava a concurentei prevăzută la art. 5 alin. (1) lit. c) din regulament se referă la împărțirea piețelor și a clienților. Acordurile prin care concurentii împart piețe și clienți au ca obiect restrangerea concurentei. Restrictionarea este grava atunci când concurentii dintr-un acord reciproc se înțeleg sa nu producă pe anumite teritorii și sa nu vândă în mod activ și/sau pasiv pe anumite teritorii sau anumitor clienți rezervati celeilalte părți.
84. Prevederile art. 5 alin. (1) lit. c) din regulament se aplică indiferent dacă licentiatul este sau nu în continuare liber să se folosească de propria tehnologie. O dată ce licentiatul și-a pregătit echipamentul pentru a utiliza tehnologia licentiatorului în vederea fabricării unui produs determinat, poate fi costisitor pentru el sa mențină un lant de producție distinct utilizând o alta tehnologie pentru a răspunde nevoilor clienților vizati prin restrictionari. În plus, având în vedere caracterul potențial anticoncurential al restrictionarii, licentiatul nu poate să aibă decât un interes scăzut sa producă utilizând propria sa tehnologie. În egala măsura, este puțin probabil ca asemenea restrictionari să fie indispensabile pentru ca transmiterea licenței să fie favorabilă concurentei.
85. În conformitate cu prevederile art. 5 alin. (1) lit. c) pct. (îi) din regulament nu exista o restrictionare grava atunci când licentiatorul, într-un acord nereciproc, acorda licentiatului o licenta exclusiva de producție în baza tehnologiei transmise pe un teritoriu determinat și accepta, deci, sa nu producă el însuși produsele contractuale pe teritoriul respectiv și nici să le furnizeze din acest teritoriu. Aceste licențe exclusive fac obiectul unei exceptari pe categorii indiferent de atribuirea teritoriului. Dacă licenta este mondială, exclusivitatea implica faptul ca licentiatorul se abțină să între pe piața sau sa rămână pe piața respectiva. Exceptarea pe categorie se aplică și atunci când licenta este limitată la unul sau mai multe domenii tehnice de utilizare sau la una sau mai multe piețe ale produsului. Obiectul acordurilor aflate sub incidența prevederilor art. 5 alin. (1) lit. c) pct. (îi) din regulament poate fi acela al determinării licentiatului să investească în tehnologia transmisă și sa o dezvolte. Deci, obiectul acordului nu îl constituie, în mod obligatoriu, împărțirea piețelor.
86. În temeiul prevederilor art. 5 alin. (1) lit. c) pct. (iv) din regulament, și din același motiv ca cel prevăzut la pct. 85, exceptarea pe categorii se aplică, în egala măsura, și acordurilor nereciproce prin care părțile convin sa nu vândă produsele lor în mod activ sau pasiv pe teritoriul exclusiv sau unui grup de clienți exclusivi rezervati altei părți.
87. În conformitate cu prevederile art. 5 alin. (1) lit. c) pct. (iii) din regulament, nu exista restrictionare grava dacă licentiatorul desemnează licentiatul ca fiind singurul sau licențiat pe un teritoriu determinat, acest lucru implicând faptul ca nici o licenta nu va fi acordată terților pentru fabricarea pe baza tehnologiei licentiatorului pe teritoriul în cauza. În cazul licențelor unice, exceptarea pe categorie se aplică indiferent dacă acordul este sau nu reciproc, dat fiind faptul ca acordul nu afectează capacitatea părților de a-și exploata total propria tehnologie în teritoriile respective.
88. Prevederile art. 5 alin. (1) lit. c) pct. (v) din regulament exclud din lista de restricționări grave și, deci, acorda beneficiul exceptarii pe categorii până la atingerea pragului cotei de piața unui acord nereciproc asupra vânzărilor active ale unui licențiat pe teritoriul sau către grupul de clienți atribuit de licentiator unui alt licențiat. Este obligatoriu, totuși, ca licentiatul protejat sa nu fi fost concurent cu licentiatorul în momentul încheierii acordului. Nu este justificată înscrierea unor asemenea restrictionari pe lista restrictionarilor grave ale concurentei. Fiind permis licențiatorului sa acorde unui licențiat, care nu era deja prezent pe piața, o protecție împotriva vânzărilor active ale licențiaților care sunt concurenți ai licentiatorului și care sunt, din acest motiv, deja stabiliți pe piața, astfel de restrictionari sunt susceptibile de a determina licentiatul sa exploateze tehnologia transmisă într-o maniera mult mai eficace. Pe de altă parte, dacă licentiatii se înțeleg sa nu își vândă produsele în mod activ sau pasiv pe anumite teritorii și anumitor grupuri de clienți, acordul este echivalent unei înțelegeri anticoncurentiale între licentiati. Având în vedere ca asemenea acorduri nu implica nici un transfer de tehnologie, acestea nu cad sub incidența prevederilor regulamentului de exceptare pe categorii.
89. Conform prevederilor art. 5 alin. (1) lit. c) pct. (i) din regulament, restrictionarile prevăzute în acordurile între concurenți care limitează licenta la una sau mai multe piețe ale produselor sau ale domeniilor tehnice de utilizare nu constituie restrictionari grave ale concurentei. Aceste restrictionari beneficiază de exceptare pe categorii până la pragul cotei de piața de 20%, indiferent de eventuala reciprocitate a acordului. Exceptarea pe categorie nu se aplică, totuși, decât dacă limitarile domeniului de utilizare nu depășesc cadrul tehnologiilor transmise. Este obligatoriu, de asemenea, ca licentiatul sa nu fie limitat în utilizarea propriei tehnologii (a se vedea art. 5 alin. (1) lit. d) din regulament). Atunci când licentiatii sunt împiedicați sa folosească propria tehnologie, acordul echivaleaza cu o împărțire a pieței.
90. Exceptarea pe categorii se aplică indiferent de caracterul simetric sau asimetric al domeniului de utilizare. O limitare asimetrica a domeniului de utilizare într-un acord de licență reciproc implica faptul ca cele doua părți nu erau autorizate sa folosească respectivele tehnologii transmise decât în interiorul domeniilor de utilizare diferite. Atât timp cat părțile nu sunt limitate în folosirea propriei tehnologii, nu se poate prezuma ca acordul va conduce la renunțarea sau la abținerea de a intra într-unul din domeniile acoperite de licență acordată celeilalte părți. Chiar dacă licentiatii se echipeaza în vederea utilizării tehnologiei obținute în domeniul de utilizare transmis, se poate să nu existe nici un impact asupra activelor utilizate pentru a produce în afară cadrului licenței. Este important, în aceasta privinta, ca restrictionarea să aibă loc pe piețe ale produselor sau ale domeniului de utilizare diferite și nu asupra clienților, alocati în teritoriu sau în grup, care achiziționează produse privind aceeași piața, a produselor sau același domeniu tehnic de utilizare. Riscul împărțirii piețelor este considerat ca fiind mult mai mare în acest ultim caz (a se vedea pct. 84). În plus, limitarile domeniului tehnic de utilizare pot fi necesare pentru a facilita transmiterea licențelor favorabile concurentei (a se vedea pct. 181).
91. Prevederile art. 5 alin. (1) lit. c) pct. (vi) din regulament se referă la o alta excepție, în împrejurarea utilizării captive, respectiv obligația în virtutea căreia licentiatul nu poate fabrica produsele ce incorporeaza tehnologia transmisă decât pentru propriul folos. Atunci când produsul contractual este o componenta, licentiatul poate fi, de asemenea, obligat sa producă acea componenta doar pentru a o incorpora în produsele proprii și nu pentru a o vinde altor producători. Totuși, licentiatul trebuie să poată vinde componentele, ca piese detasabile de propriile produse și trebuie astfel, să poată aproviziona terții care prestează servicii după vânzarea acestor produse. Restrictionarea legată de utilizarea captiva, definită mai sus, poate fi necesară pentru a incuraja diseminarea tehnologiei, în special între concurenți, și sunt acoperite de exceptarea pe categorii. Acest tip de restrictionari este examinat la secțiunea IV.2.5.
92. În cele din urma, prevederile art. 5 alin. (1) lit. c) pct. (vii) din regulament, exclud din lista de restrictionari grave ale concurentei obligația impusa licentiatului într-un acord nereciproc de a nu fabrica produsele contractuale decât pentru un cumpărător determinat în vederea creării unei surse alternative de aprovizionare pentru acel client. Pentru aplicarea prevederilor art. 5 alin. (1) lit. c) pct. (vii) din regulament se cere, deci, ca licenta să fie limitată la crearea unei surse alternative de aprovizionare pentru cumpărătorul determinat. Totuși nu este necesar ca o singura licenta de acest tip să fie acordată. Prevederile art. 5 alin. (1) lit. c) pct. (vii) din regulament acoperă, de asemenea, și situațiile în care licentele sunt acordate mai multor agenți economici în vederea aprovizionarii aceluiași cumpărător determinat. Atunci când licenta este acordată doar în vederea aprovizionarii cumpărătorului, astfel de acorduri au o posibilitate redusă de a împărți piețele. În special, în aceste condiții nu se poate prezuma ca acordul va determina licentiatul sa înceteze exploatarea propriei tehnologii.
93. Restrictionarea grava a concurentei prevăzută art. 5 alin. (1) lit. d) din regulament acoperă, în primul rând, restrictionarea capacității părților de a efectua activități de cercetare, dezvoltare. Ambele părți trebuie să fie libere sa întreprindă activități independente de cercetare-dezvoltare. Aceasta regula se aplică dacă restrictionarea privește un domeniu acoperit de licență sau de alte domenii. Totuși, simplul fapt ca părțile convin să-și furnizeze reciproc îmbunătățirile viitoare aduse tehnologiilor respective, nu echivaleaza cu o restrictionare a activității independente de cercetare-dezvoltare. Impactul unor asemenea acorduri asupra concurentei trebuie să fie apreciat în funcție de circumstanțele proprii fiecărui caz. Cu atât mai mult, prevederile art. 5 alin. (1) lit. d) din regulament, nu privesc restrictionarea capacității unei părți de a se angaja în acțiuni de cercetate-dezvoltare cu terți, atunci când aceasta restrictionare este necesară pentru a împiedica divulgarea acelui know-how al licentiatorului. Pentru a intra sub incidența exceptarii, restrictionarile impuse pentru protejarea know-how-ului licentiatorului împotriva divulgării trebuie să fie indispensabile acestei protecții și proporționale cu aceasta. De exemplu, atunci când acordul desemnează anumiti angajați ai licentiatului, care să fie pregatiti pentru utilizarea know-how-ului transmis și responsabili în ceea ce privește acel know-how, poate fi suficient sa impună licentiatului sa nu autorizeze participarea acelor angajați la activități de cercetare-dezvoltare desfășurate împreună cu terții. Alte măsuri de securitate pot fi, de asemenea, utile.
94. În conformitate cu prevederile art. 5 alin. (1) lit. d) din regulament licentiatul trebuie de asemenea să poată utiliza, în mod liber, propria tehnologie concurenta, cu condiția ca în cazul acesta sa nu facă uz de tehnologia transmisă de către licentiator. El nu trebuie să fie supus nici unei limitări în ceea ce privește teritoriul în care produce sau vinde, cantitatea pe care o produce sau vinde sau prețul la care vinde. El nu trebuie să fie constrâns sa plătească redevențe pe produsele fabricate pe baza propriei tehnologii (a se vedea pct. 80). În plus, acesta trebuie să poată transmite propria tehnologie către terți în mod liber. Atunci când restrictionarile sunt impuse licentiatului referitor la utilizarea propriei sale tehnologii sau referitor la libertatea de a efectua activități de cercetare-dezvoltare, competitivitatea tehnologiei licentiatului este redusă. Acesta are ca efect reducerea concurentei pe piețele produselor și tehnologiilor existente și descurajarea licentiatului de a investi în dezvoltarea și îmbunătățirea propriei tehnologii.
4.3 Acorduri între neconcurenti
95. Prevederile art. 5 alin. (2) din regulament enumera restrictionarile grave ale concurentei aplicabile acordurilor de licență între neconcurenti. În conformitate cu aceasta prevedere, regulamentul nu acoperă acordurile care, în mod direct sau indirect, individual sau combinat cu alți factori controlati de către părți, au ca obiect:
a) restrictionarea capacității unei părți de a-și determina prețurile de vânzare către terți, fără a aduce atingere posibilității de a impune un preț de vânzare maximal sau a recomanda un preț de vânzare, c§ condiția ca acesta sa nu fie echivalent unui preț de vânzare fix sau minimal impus, ca rezultat al presiunilor exercitate de una din părți sau a stimulentelor oferite de oricare din părți.
b) restrictionarile privind teritoriul în care, sau a clienților cărora, licentiatul poate vinde în mod pasiv produsele contractuale, excepție făcând:
(i) restrictionarile de vânzări pasive pe un teritoriu exclusiv sau unui grup exclusiv de clienți rezervat licentiatorului,
(îi) restrictionarile de vânzări pasive pe un teritoriu exclusiv sau unui grup exclusiv de clienți pe care licentiatorul l-a atribuit altui licențiat în timpul primilor doi ani în cursul cărora acest alt licențiat vinde produsele contractuale în acel teritoriu sau acelui grup de clienți;
(iii) obligația de a nu fabrica produsele contractuale decât pentru propria folosință, cu condiția ca licentiatul să poată vinde liber, în mod activ și pasiv, produsele contractuale ca piese de schimb pentru produsele sale;
(iv) obligația de a fabrica produsele contractuale doar pentru un cumpărător determinat, atunci când licenta a fost acordată în vederea creării unei surse alternative de aprovizionare a acelui client;
(v) restrictionarile de vânzări, pentru utilizatorii finali de către un licențiat ce operează în calitate de vânzător en-gross pe piața;
(vi) restrictionarea vânzărilor de către membrii unui sistem, de distribuție selectiva distribuitorilor neagreati;
c) restrictionarea vânzărilor active sau pasive pentru utilizatorii finali de către licentiatii membri ai unui sistem de distribuție selectiva ce operează în calitate de vânzători detailisti pe piața, fără a aduce atingere posibilității de a interzice unui membru al sistemului să-și exercite activitățile în afară unui loc neautorizat al amplasamentului.
96. Restrictionarea grava a concurentei prevăzută la art. 5 alin. (2) lit. a) din regulament se referă la fixarea prețurilor de vânzare către terți. Mai precis, aceasta dispoziție acoperă restrictionarile având ca obiect direct sau indirect determinarea unui preț de vânzare fix sau minimal sau a unui nivel al prețului fix sau minimal pe care licentiatorul sau licentiatul vor trebui sa-l respecte atunci când vand produse terților. Atunci când acordurile fixează, în mod direct, prețul de vânzare, restrictionarea este evidenta. Totuși, prețurile de vânzare pot fi, în egala măsura, fixate în mod indirect, de exemplu, prin acorduri care stabilesc marje, fixând nivelul maximal al rabaturilor sau condiționand prețul de vânzare de prețurile de vânzare ale concurenților, sau, în plus, prin amenințări, intimidare, avertismente, amenzi sau rezilierea contractului dacă un nivel al prețurilor date nu este respectat. Mijloacele directe sau indirecte utilizate în vederea fixării prețurilor pot fi eficientizate dacă sunt combinate cu măsuri care permit identificarea vânzărilor la prețuri scăzute, ca de exemplu, implementarea unui sistem de control al prețurilor sau obligația impusa licențiaților sa semnaleze orice abatere de la prețurile convenite. De asemenea, fixarea directa sau indirecta a prețurilor poate fi eficientizata dacă este combinata cu măsuri menite sa descurajeze inițiativa licentiatului de a diminua prețul de vânzare, licentiatorul obligând, de exemplu, licentiatul sa acorde clauza clientului cel mai favorizat, adică obligația de a acorda unui client condiții mult mai favorabile decât cele acordate oricărui alt client. Aceleași mijloace pot fi utilizate pentru a face dintr-un preț maximal sau recomandat echivalentul unui preț de vânzare fix sau minimal. Totuși comunicarea unei liste de prețuri recomandate de către licentiator licentiatului sau impunerea unui preț maximal acestuia nu este considerată, în sine, ca ar conduce la prețuri fixe sau minimale de vânzare.
97. În temeiul prevederilor art. 5 alin. (2) lit. b) din regulament, acordurile sau practicile concertate care au ca obiect direct sau indirect restrangerea vânzărilor pasive de către licentiati de produse care incorporeaza tehnologia transmisă sunt restrictionari grave ale concurentei, Restrictionarile de vânzări pasive impuse licentiatului pot rezultă din obligații directe, ca de exemplu, obligația de a nu vinde anumitor clienți sau clienților stabiliți în anumite teritorii, sau, în plus, obligația de a trimite comenzile acestor clienți altor licentiati, dar și din măsuri indirecte menite sa stimuleze licentiatul să se abțină de la acest tip de vânzări cum ar fi stimulente financiare sau implementarea unui sistem de control care să permită verificarea destinației efective a produselor transmise. Restrictionarile cantitative pot constitui un mijloc indirect de restrangere a vânzărilor pasive. Consiliul Concurentei nu va porni de la principiul ca aceste restrangeri cantitative servesc un asemenea scop. Totuși, se impune alta abordare în cazul în care aceste restrangeri cantitative sunt utilizate pentru, a pune în practica un acord care sta la baza compartimentarii pieței. Printre indiciile asupra existenței unui asemenea acord, putem cita adaptarea cantităților în timp, astfel încât sa nu acopere decât cererea locală, restrictionari cantitative asociate obligației de a vinde cantități minimale în teritoriu, obligații de redeventa minimale condiționate de vânzările realizate în teritoriu, de plată diverselor redevențe în funcție de destinația produselor și controlul destinației produselor vândute de către diferiți licentiati. Aceasta restrictionare generală grava a concurentei referitoare la vânzările pasive efectuate de către licentiati fac obiectul unui anumit număr de exceptari, care sunt analizate mai jos.
98. Prevederile art. 5 alin. (2) lit. b) din regulament nu se referă la restrictionarile de vânzări impuse licentiatorului. Toate restrictionarile de vânzări impuse licentiatorului beneficiază, deci, de o exceptare pe categorii până la nivelul cotei de piața de 30%. La fel se procedează și în cazul tuturor restrictionarilor de vânzări active realizate de către licențiat, sub rezerva observațiilor referitoare la vânzările active prevăzute la pct. 104 și 105. Exceptarea pe categorii a restrictionarilor privind vânzările active este sprijinita de ipoteza ca aceste restrictionari favorizează investițiile și concurenta, alta decât cea prin prețuri, și imbunatatesc calitatea serviciilor furnizate de către licențiat rezolvand astfel toate problemele de parazitism și de renunțare la anumite investiții. În cazul restricționărilor de vânzări active între teritoriile sau grapele de clienți ai licențiaților, nu este indispensabil ca licentiatului protejat să-i fi fost desemnat un teritoriu exclusiv sau un grup de cumpărători exclusivi. Exceptarile pe categorii se aplică, de asemenea, restrictionarilor de vânzări active în cazul în care mai mulți licentiati au fost desemnați pentru un teritoriu sau pentru un grup determinat de cumpărători. Investiții generatoare de cresteri de eficienta sunt susceptibile a fi încurajate atunci când un licențiat poate fi sigur că nu trebuie să infrunte decât concurenta vânzărilor active a unui număr limitat de licentiati, în interiorul teritoriului, și nu pe cea a licențiaților din exteriorul teritoriului.
99. Restrictionarile impuse vânzărilor active și pasive de către licentiati asupra unui teritoriu exclusiv sau unui grup de clienți exclusivi rezervati licentiatorului nu constituie o restrictionare grava a concurentei (a se vedea art. 5 alin. (2) lit. b) pct. (i) din regulament) și pot beneficia de o exceptare pe categorie. Se presupune ca, de vreme ce cotele de piața sunt inferioare pragului, asemenea restrictionari, chiar dacă limitează concurenta, pot fi totuși proconcurentiale în măsura în care favorizează difuzarea de tehnologii și integrarea acestora în activele de producție ale licentiatului. Nu este necesar ca licentiatorul sa producă, în mod efectiv, cu ajutorul tehnologiei transmise pe un teritoriu sau pentru grupul de cumpărători în cauza pentru ca un teritoriu sau un grup de clienți sa îi fie rezervati. Licentiatorul poate, de asemenea, sa rezerve un teritoriu sau un grup de cumpărători în vederea exploatării ulterioare.
100. Restrictionarile vânzărilor pasive de către licențiat în interiorul unui teritoriu exclusiv sau asupra unui grup exclusiv de clienți atribuiti altui licențiat beneficiază de exceptare pe categorii pe o perioadă de doi ani începând de la data la care licentiatul protejat vinde pentru prima data produsele incorporand tehnologia transmisă în interiorul teritoriului sau exclusiv sau grupului sau exclusiv de clienți (conform art. 5 alin. (2) lit. b) pct. (îi) din regulament). Licentiatii trebuie, adeseori, să efectueze investiții substanțiale în active de producție și în acțiuni de promovare pentru a iniția și a dezvolta activități în interiorul unui teritoriu nou. Este, deci, probabil ca riscurile cu care licentiatul se va confrunta să fie importante, îndeosebi pentru ca toate cheltuielile sale promotionale și investițiile în activele necesare pentru a produce cu o tehnologie data constituie, deseori, cheltuieli irecuperabile, adică cheltuieli care nu pot fi recuperate dacă licentiatul iese de pe piața. În asemenea circumstanțe, licentiatul ar renunța, în mod frecvent, la acordul de licență dacă nu ar fi capabil să obțină într-o anumită perioada de timp o protecție împotriva vânzărilor (active și) pasive efectuate de către alți licentiati în interiorul teritoriului lor. În consecința restrictionarile de vânzări pasive în interiorul teritoriului exclusiv al unui licențiat realizate de către alți licentiati nu intra, în general, sub incidența prevederilor art. 5 alin. (1) din lege pentru o perioadă de maxim doi ani; momentul din care începe să curgă acest termen îl constituie data la care licentiatul în cauza a comercializat pentru prima oara produsul incorporand tehnologia transmisă în interiorul unui teritoriu exclusiv. Totuși, în măsura în care, în anumite cazuri, asemenea restrictionari intra sub incidența prevederilor art. 5 alin. (1) din lege, acestea beneficiază de o exceptare pe categorii. După expirarea perioadei de doi ani, restrictionarile de vânzări pasive între licentiati constituie restrictionari grave ale concurentei. În general acestea cad sub incidența prevederilor art. 5 alin. (1) din lege și au puține sanse sa îndeplinească condițiile prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege. Îndeosebi, este puțin probabil, ca asemenea restrictionari să fie indispensabile realizării cresterilor de eficienta.
101. Prevederile art. 5 alin. (2) lit. b) pct. (iii) din regulament, permite exceptarea unei restrictionari prin care licentiatul este constrâns sa fabrice produsele incorporand tehnologia transmisă doar pentru propriul sau uz (captiv). În cazul în care produsul contractual reprezintă o componenta, licentiatul poate fi constrâns, astfel, sa nu utilizeze acest produs decât pentru a-l integra în propriile sale produse și, de asemenea, îi poate fi interzisă vânzarea produsului respectiv către alți producători. Totuși, licentiatul trebuie să poată vinde activ și pasiv produsele în calitate de piese de schimb pentru propriile sale produse și, deci, trebuie să poată să le livreze terților, furnizand un serviciu post-vânzare pentru aceste produse. Restrictionarile privind utilizarea captiva sunt de asemenea tratate în secțiunea IV.2.5.
102. Ca în cazul acordurilor între concurenți (vezi pct. 92), exceptarea pe categorii se aplică, de asemenea, acordurilor prin care licentiatul este obligat sa producă produsele contractuale doar pentru un cumpărător determinat, în vederea constituirii pentru acesta a unei surse de aprovizionare de substitutie (a se vedea art. 5 alin. (2) lit. b) pct. (iv) din regulament). În cazul acordurilor între neconcurenti, este puțin probabil ca aceste restrictionati să între sub incidența prevederilor art. 5 alin. (1) din lege.
103. Prevederile art. 5 alin. (2) lit. b) pct. (v) din regulament permit obligația impusa licentiatului de a nu vinde consumatorilor finali, ci exclusiv vânzătorilor en detail. O asemenea obligație permite licentiatorilor sa atribuie o funcție de distribuitor en gros licențiaților și nu intra, în general, sub incidența prevederilor art. 5 (1) din lege.
104. În cele din urma prevederile art. 5 alin. (2) lit. b) pct. (vi) din regulament permit exceptarea unei restricționări care consta în interzicerea licențiaților de a vinde produsele către distribuitori neagreati. Aceasta exceptare permite licentiatorului sa impună licențiaților obligația de a face parte dintr-un sistem de distribuție selectiv. Totuși, în acest caz, licentiatii trebuie, conform prevederilor art. 5 alin. (2) lit. c) din regulament, să poată efectua atât vânzări active cat și pasive către consumatorii finali, fără a aduce prin aceasta atingere posibilității de a impune licentiatului exercitarea exclusiva a activității de en-grosist, asa cum este prevăzut în art. 5 alin. (2) lit. b) pct. (v) din regulament (a se vedea pct. 103).
105. Trebuie reamintit (a se vedea pct. 38) ca exceptarea pe categorie acoperă acordurile de licență prin care licentiatorul impune obligații pe care licentiatul trebuie sau poate să le impună cumparatorilor săi, inclusiv distribuitorilor. Totodată, aceste obligații trebuie să fie în conformitate cu regulile concurentiale aplicabile acordurilor de furnizare și distribuție. Regulamentul acoperă numai acordurile între doua părți, acordurile între licențiat și clienții lui care implementeaza astfel de obligații, nu intra sub incidența regulamentului. Astfel de acorduri nu vor putea beneficia de o exceptare pe categorii decât dacă sunt conforme cu prevederile Regulamentului privind aplicarea
art. 5 alin. (2) din Legea concurentei nr. 21/1996
în cazul înțelegerilor verticale (a se vedea secțiunea 2.5.2).
5. Restrictionari excluse
106. Prevederile art. 6 din regulament enumera patru tipuri de restrictionari grave ale concurentei ce nu vor putea beneficia de exceptare pe categorii și care necesita, deci, o apreciere individuală cu privire la efectele anti și proconcurentiale. Rezultă din prevederile art. 6 ca includerea într-un accord de licență a oricăreia din restrictionarile ce figurează în aceste dispoziții nu împiedica aplicarea regulamentului pentru restul acordului. Doar restrictionarea individuală în cauza este cea care nu beneficiază de exceptare și care trebuie, deci, apreciată individual. Restrictionarile prevăzute la art. 6 sunt, asadar, disociabile.
107. Prevederile art. 6 alin. (1) din regulament se referă la faptul ca exceptarea pe categorie nu se va aplica pentru, următoarele trei obligații:
a) orice obligație directa sau indirecta impusa licentiatului de a acorda licenta exclusiva licentiatorului sau unui terț desemnat de licentiator asupra imbunatatirilor disociabile pe care licentiatul le va aduce sau asupra noilor aplicații ale tehnologiei licentiate pe care acesta le va pune în practica;
b) orice obligație directa sau indirecta impusa licentiatului de a ceda, în tot sau în parte, licentiatorului sau unui terț desemnat de acesta drepturile asupra imbunatatirilor disociabile pe care licentiatul le va aduce sau asupra noilor aplicații ale tehnologiei licentiate pe care acesta le va pune în practica;
c) orice obligație directa sau indirecta impusa licentiatului de a nu contesta valabilitatea drepturilor de proprietate intelectuală pe care licențiatorul le deține. Totodată, regulamentul exceptarilor pe categorii da posibilitatea licențiatorului , de a rezilia acordul de licență în cazurile în care licentiatul contesta validitatea
tehnologiei transmise;
Scopul prevederilor art. 6 alin. (1) lit. a), b) și c) din regulament este de a evita exceptarea pe categorii a acordurilor susceptibile de a limita incitarea la inovare a licențiaților.
108. Prevederile art. 6 alin. (1) lit. a) și b) din regulament se referă la transmiterea și retransmiterea exclusiva a imbunatatirilor disociabile aduse tehnologiei transmise de către licentiator. O imbunatatire este disociabila dacă poate fi exploatată fără sa aducă atingere tehnologiei licentiate. Obligația de a acorda licentiatorului o licenta exclusiva pentru îmbunătățiri disociabile aduse tehnologiei licentiate sau de a transmite astfel de îmbunătățiri licentiatorului, este foarte probabil sa reducă incitarea la inovare a licențiaților, în măsura în care nu vor putea exploata îmbunătățirile aduse, nici măcar prin licentierea către terți. Aceasta se aplică în mod similar cazului în care îmbunătățirile disociabile privesc aceeași aplicare ca tehnologia licentiata și unde licentiatul dezvolta noi aplicații ale tehnologiei licentiate. În conformitate cu prevederile art. 6 alin. (1) lit. a) și b) din regulament asemenea obligații nu beneficiază de exceptare pe categorii. Totuși, exceptarea pe categorie acoperă și obligațiile neexclusive de retransmitere cu privire la îmbunătățirile disociabile, chiar și atunci când obligația de retransmitere nu este reciprocă, de exemplu, cele impuse licențiaților, atunci când, în virtutea acordului, licentiatorul este autorizat sa comunice îmbunătățirile disociabile altor licentiati. O obligație nereciproca de retransmitere poate favoriza inovarea și difuzarea de noi tehnologii prin permiterea licentiatorului de a determina, în mod liber, dacă, și în ce măsura, va transmite propriile îmbunătățiri licențiaților lui. O astfel de clauza de comunicare poate, de asemenea, sa favorizeze difuzarea tehnologiei pentru ca fiecare licențiat, la momentul semnării acordului, va fi pe picior de egalitate cu ceilalți având în vedere ca este tehnologia cu care el va fabrica produsele contractate. Retransmiterile exclusive și obligațiile de a ceda îmbunătățirile nedisociabile nu restrang concurenta în sensul prevederilor art. 5 alin. (1) din lege, deoarece nu vor putea fi exploatate de licentiati fără autorizarea licentiatorului.
109. Aplicarea prevederilor art. 6 alin. (1) lit. a) și b) din regulament nu depinde de eventuala plata, de către licentiatei; a unei contravalori pentru achiziționarea de îmbunătățiri sau pentru obținerea unei licențe exclusive. Totuși, existenta și nivelul unei asemenea contravalori nu pot fi relevante în cadrul unei aprecieri individuale în temeiul prevederilor art. 5 din lege. Atunci când retransmiterile sunt acordate în schimbul unei remunerații, obligația va avea mai puține sanse de a suprima în întregime incitarea la inovare a licențiaților. Cu ocazia evaluării retransmiterii exclusive în afară sferei de aplicare a prevederilor regulamentului de exceptare pe categorie, poziția licentiatorului pe piața tehnologiilor trebuie să fie, de asemenea, luată în considerare în egala măsura. Cu cat aceasta poziție este mai puternica, cu atât obligația de retransmitere exclusiva risca sa producă efecte restrictive asupra concurentei în domeniul inovarii. Cu cat poziția tehnologiei licentiatorului este mai importanța, cu atât licentiatul are sanse sa constituie o sursa importanța de inovare și de viitoare concurenta. Efectele negative ale obligațiilor de retransmitere pot, de asemenea, să fie consolidate în cazul rețelelor paralele de acorduri de licență, care implica astfel de obligații. Atunci când tehnologiile disponibile sunt controlate de un număr de licentiatori care impun obligații exclusive de retransmitere licențiaților, riscul de impact anticoncurențial este mai mare, decât în cazul în care exista mai multe tehnologii dintre care numai unele sunt licentiate cu obligația de retransmitere exclusiva.
110. Riscul impactului negativ asupra inovarii este mai mare în cazul licențelor incrucisate între concurenți, unde o obligație de retransmitere impusa ambelor părți este asociata cu o obligație, pentru cele doua părți, de a împărți cu cealaltă parte îmbunătățirile aduse propriilor tehnologii. Împărțirea tuturor imbunatatirilor între concurenți poate împiedica fiecare concurent în a dobândi un avans în raport cu ceilalți, atunci când scopul licenței este de a le permite dezvoltarea tehnologiilor respective și când licenta nu îi îndrumă sa folosească aceeași baza tehnologică pentru conceperea produselor (a se vedea pct. 207). Totuși, este puțin probabil ca părțile să fie impiedicate sa ia un avans concurential unele față de celelalte atunci când scopul licenței este de a permite dezvoltarea tehnologiilor lor respective și nu conduce la utilizarea aceleiași baze tehnologice pentru conceperea produselor lor. Acesta este cazul în care scopul licenței este de a crea libertatea de conceptie, și mai puțin de a îmbunătăți baza tehnologică a licentiatului.
111. Restrictionare exclusa prevăzută la articolul 6 alin. (1) lit. c) din regulament privește clauzele de necontestate, de exemplu, obligația de a nu contesta existenta drepturilor de proprietate intelectuală ale licentiatorului. Motivul pentru care clauzele au fost excluse din sfera de aplicare a regulamentului de exceptare pe categorii este acela ca licentiatii sunt, în mod normal, în cea mai buna poziție pentru a determina dacă un drept de proprietate intelectuală exista sau nu. Pentru a se evita orice distorsiune a concurentei și în conformitate cu principiile care fundamentează protecția proprietății intelectuale, drepturile de proprietate intelectuală invalidate ar trebui să fie eliminate, pentru ca împiedica inovarea, în loc sa o favorizeze. Prevederile art. 5 alin. (1) din lege este susceptibil a se aplică clauzelor de necontestare atunci când tehnologia licentiata are o anumită valoare și defavorizeaza, deci, pe plan concurential, agenții economici care nu pot sa o utilizeze sau care pot sa o utilizeze numai în schimbul plății unei redevențe. În acest caz, este puțin probabil ca acele condiții prevăzute la articolul 5 alin. (2) din lege să fie îndeplinite. Totuși, Consiliul Concurentei este în favoarea clauzelor de necontestate referitoare la know-how, dacă este posibil ca acel know-how să fie imposibil sau foarte dificil de a fi recuperat, odată ce a fost divulgat. În asfel de cazuri, o obligație impusa licentiatului de a nu contesta know-how-ul licențiat favorizează difuzarea noilor tehnologii, în special prin permisiunea acordată licentiatorilor mai puțin puternici sa transmită licențe licențiaților mai puternici fără să se teama de o contestare după absorbtia acelui know-how de către licențiat.
112. Regulamentul de exceptare pe categorie are incidența asupra posibilității licentiatorului de a rezilia acordul de licență în cazul unei contestari a tehnologiei licentiate. Licentiatorul nu este, deci, constrâns sa mențină relațiile contractuale cu un licențiat care contesta însăși obiectul acordului de licență, ceea ce înseamnă ca, în caz de reziliere, orice utilizare viitoare a tehnologiei contestate de către licențiat se va face pe riscul și cu pierderile celui ce a contestat valabilitatea lui. Totuși, în conformitate cu prevederile art. 6 alin. (1) lit. c) din regulament, acesta nu acoperă obligațiile contractuale ce impun licentiatului sa nu conteste tehnologia licentiata, ceea ce va permite licentiatorului sa formuleze acțiune în instanța împotriva licentiatului pentru desfacerea contractului și va avea ca efect crearea unui motiv suplimentar care să determine licentiatul sa nu conteste valabilitatea tehnologiei licentiatorului. Aceasta prevedere garantează faptul ca licentiatul se găsește în aceeași situație ca și terții.
113. Prevederile art. 6 alin. (2) din regulament exclud, în cazul acordurilor între neconcurenti, aplicarea exceptarii pe categorie obligațiilor directe sau indirecte ce limitează capacitatea licentiatului de a-și exploata propria tehnologie și capacitatea părților la acord de a efectua activități de cercetare-dezvoltare, doar dacă cea din urma restrictionare este indispensabila pentru împiedicarea divulgării know-how-ului transmis terților. Aceasta condiție este aceeași cu cea prevăzută la art. 5 alin. (1) lit. d) din regulament, în lista de restrictionari grave ale concurentei privind acordurile între concurenți, analizate la pct. 93 și 94. Totodată, în cazul acordurilor între neconcurenti, nu se poate prezuma ca astfel de restrictionari vor avea, în general, efecte negative asupra concurentei și ca, în general, condițiile prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege, nu sunt îndeplinite. Aceste acorduri necesita o apreciere individuală.
114. În cazul acordurilor dintre neconcurenti, în general, licentiatul nu deține tehnologie concurenta. Totuși, se poate să existe cazuri în care, în scopul exceptarii pe categorie, părțile să fie considerate ca nefiind concurente, deși licentiatul deține o tehnologie concurenta. Aceasta este situația atunci când licentiatul deține o tehnologie concurenta, dar nu o transmite, în regim de licență și atunci când licentiatorul nu este un furnizor real sau potențial pe piața produselor. În scopul exceptarii pe categorie, părțile nu sunt considerate în acest caz concurente, nici pe piața tehnologiilor, nici pe piața produselor. În asemenea cazuri, este important să se asigure că nu este restrânsă capacitatea licentiatului de a exploata propria tehnologie și de a continua dezvoltarea acesteia. Aceasta, tehnologie poate exercita o presiune concurentiala pe piața, care trebuie să fie menținută. Într-o asemenea situație, restrictionarile privitoare la utilizarea de către licențiat a propriei sale tehnologii sau la restrictionarea cercetării-dezvoltării sunt, în mod normal, considerate ca restrangand concurenta și neindeplinind condițiile prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege. De exemplu, obligația impusa licentiatului de a plati redevențe nu numai în baza produselor pe care le produce cu ajutorul tehnologiei licentiate, dar și în baza acelora pe care le produce cu ajutorul propriei sale tehnologii, va limita, în general, capacitatea de a exploata propria sa tehnologie și, în acest mod, tehnologia va fi exclusa din sfera de aplicare a regulamentului.
115. Atunci când licentiatul nu deține sau nu este pe punctul de a realiza o tehnologie concurenta, orice restrictionare care împiedica părțile sa desfășoare activități independente de cercetare-dezvoltare poate restrânge concurenta în cazul în care doar câteva tehnologii sunt disponibile pe piața. Într-o asemenea situație, părțile pot reprezenta o importanța sursa potențiala de inovare pe piața. Acesta este cazul, în special, atunci când părțile dețin activele și competentele necesare pentru a desfășura activități de cercetare-dezvoltare. În acest caz, este puțin probabil ca acele condiții prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege să fie îndeplinite. Atunci când mai multe tehnologii sunt disponibile și când părțile nu dețin active sau competente speciale, restrictionarile activității de cercetare-dezvoltare sunt susceptibile fie sa nu între sub incidența prevederilor art. 5 alin. (1) din lege, deoarece nu au efecte restrictive semnificative, fie sunt susceptibile de a îndeplini condițiile prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege. Aceste restrictionari pot favoriza difuzarea noilor tehnologii, garantand licentiatorului ca licentiatul nu va deveni un nou concurent și stimuland licentiatul să se concentreze asupra exploatării și dezvoltării tehnologiei licentiate. În plus, prevederile art. 5 alin. (1) din lege nu se aplică decât în cazul în care acordul descurajeaza licentiatul sa imbunatateasca și sa exploateze propria sa tehnologie. Exista, de exemplu, puține sanse ca acesta să fie cazul atunci când licentiatorul este îndreptățit sa rezilieze acordul de licență imediat ce licentiatul începe sa producă pe baza propriei tehnologii concurente. Un asemenea drept nu descurajeaza licentiatul sa inoveze, deoarece acordul nu poate fi reziliat decât atunci când o tehnologie viabila din punct de vedere comercial a fost realizată și atunci când produsele fabricate cu ajutorul acestei, tehnologii sunt gata pentru a fi comercializate.
6. Retragerea beneficiului aplicării regulamentului exceptari pe categorie și neaplicarea acestui regulament.
6.1. Procedura retragerii
116. Conform prevederilor art. 7 din regulament, Consiliul Concurentei poate retrage beneficiul aplicării regulamentului de exceptare pe categorie pentru acordurile individuale care nu îndeplinesc condițiile prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege.
117. Cele patru condiții prevăzute de art. 5 alin. (2) din lege sunt cumulative și este necesar ca toate să fie îndeplinite pentru ca exceptarea să fie aplicabilă. Exceptarea pe categorie poate fi, deci, retrasă atunci când un anumit acord nu îndeplinește una sau mai multe din cele patru condiții.
118. Atunci când procedura de retragere este aplicabilă, Consiliul Concurentei, retragand beneficiul exceptarii, trebuie să probeze ca acordul cade sub incidența prevederilor art. 5 alin. (1) din lege și că nu îndeplinește toate cele patru condiții prevăzute la art. (5) alin. (2) din lege.
119. Conform prevederilor art. 7 din Regulament, retragerea se poate justifica, în special, în următoarele cazuri:
1) accesul terților la piața tehnologiilor este restrâns, de exemplu, din cauza efectului cumulativ al rețelelor paralele de acorduri restrictive similare care interzic licențiaților sa utilizeze tehnologiile terților.
2) accesul pe piața al potențialilor licentiati este restrâns, de exemplu, din cauza efectului cumulativ al rețelelor paralele de acorduri restrictive similare care interzic licentiatorilor sa acorde licențe altor licentiati.
3) fără o motivatie obiectiv valabilă, părțile nu exploatează tehnologia transmisă.
120. Prevederile art. 5 și 6 din regulament, în care figurează lista restrictionarilor grave ale concurentei, precum și restrictionarile excluse, au ca obiectiv garantarea faptului ca acordurile ce beneficiază de o exceptare pe categorie nu limitează incitarea la inovare, nu întârzie difuzarea tehnologiilor și nu restrang neindreptatit concurenta între licentiator și licențiat sau între licentiati. Totuși, aceasta lista a restrictionarilor grave ale concurentei și lista de restrictionari excluse nu țin seama de toate efectele posibile ale acordurilor de licență. Exceptarea pe categorie nu acoperă, în special, eventualele efecte cumulative ale restrictiilor similare conținute în rețelele de acorduri de licență. Acordurile de licență pot conduce la excluderea terților de pe piața, atât la nivelul licentiatorului, cat și la nivelul licentiatului. Excluderea altor licentiatori poate fi data de efectul cumulativ al rețelelor de acorduri de licență care interzic licențiaților exploatarea tehnologiilor concurente, ceea ce conduce la excluderea altor (potențiali) licentiatori. Exista riscul de eliminare a licentiatorilor atunci când majoritatea agenților economici prezenți pe piața erau susceptibili de a obține (în condiții de eficacitate) o licenta concurenta, dar sunt împiedicați din cauza existenței unor acorduri restrictive și atunci când potentialii licentiati se confrunta cu bariere relativ ridicate la intrarea pe piața. Excluderea altor licentiati poate avea loc și în cazul efectului cumulativ al acordurilor de licență, care interzic licentiatorilor sa transmită licențe altor licentiati, fapt ce împiedica potentialii licentiati sa acceada la tehnologia necesară. Problema închiderii pieței este examinata pe larg la secțiunea IV. 2.7. În plus, Consiliul Concurentei poate retrage beneficiul exceptarii pe categorie atunci când un număr important de licentiatori de tehnologii concurente impun, în acordurile individuale, licențiaților lor sa ceara condiții mai favorabile convenite cu alți licentiatori.
121. Consiliul Concurentei poate de asemenea sa retragă beneficiul exceptarii pe categorie atunci când părțile se abtin sa exploateze tehnologia transmisă, chiar dacă ele au o justificare obiectivă în acest sens. Într-adevăr, atunci când părțile nu exploatează tehnologia transmisă, nefiind desfășurată nici o activitate care să conducă la o creștere a eficientei și, deci, neexistand nici un motiv pentru exceptarea pe categorii. Totuși, exploatarea nu trebuie, în mod necesar, sa ia forma unei integrari de active. Ea se produce, de asemenea, atunci când licenta creează libertatea de conceptie pentru licențiat care îi permite sa exploateze propria sa tehnologie fără a se expune riscului unui eventual litigiu al licentiatorului pentru încălcarea drepturilor acestuia. În cazul acordului de licență între concurenți, faptul ca părțile nu exploatează tehnologia transmisă poate să indice ca acordul constituie o înțelegere deghizată. Pentru aceste motive, Consiliul Concurentei va examina cu mare atenție cazurile de neexploatare.
6.2. Neaplicarea regulamentului de exceptare pe categorie
122. Prevederile art. 8 din regulament abiliteaza Consiliul Concurentei sa scoată de sub incidența acestuia, prin intermediul unui regulament, rețelele paralele de acorduri similare acoperind mai mult de 50% din piața în cauza. Aceasta dispoziție nu se adresează agenților economici individuali, dar privește toți agenții economici ale căror acorduri sunt definite în regulamentul care va fi adoptat în sensul neaplicarii regulamentului de exceptare pe categorii,
123. Regulamentul de neaplicare care poate fi adoptat de Consiliul Concurentei, conform art. 8 din regulament ar avea ca efect retragerea, pentru restrictionarile și piețele în cauza, a beneficiului regulamentului de exceptare pe categorie și revenirea la deplina aplicabilitate a prevederilor art. 5 alin. (1) și (2) din lege.
124. Pentru calculul cotei de acoperire de 50%, se va conveni să se țină seama de fiecare rețea individuală de acorduri de licență, implicând restrictionari sau combinatii de restrictionari, producand efecte similare asupra pieței.
125. Conform prevederilor art. 8 din regulament, dacă cota de acoperire de 50 % este depășită Consiliul Concurentei nu are obligația de a interveni. În general, neaplicarea se impune atunci când este posibil ca accesul pe piața în cauza sau concurenta de pe acea piața să fie restrânse într-un mod semnificativ. Atunci când Consiliul Concurentei ar fi chemat sa evalueze necesitatea aplicării prevederilor art. 8 din regulament, el va examina dacă o retragere individuală nu constituie o soluție mai potrivita. În special, aceasta poate să depindă de numărul agenților economici concurenți care contribuie la producerea unui efect cumulativ asupra unei piețe sau asupra numărului de piețe geografice afectate pe teritoriul României.
126. Sfera de aplicare a regulamentului adoptat în temeiul prevederilor art. 8 din regulament trebuie să fie clar definită, în primul rând, Consiliul Concurentei trebuie să definească piețele produselor și piețele geografice în cauza și, după aceea, trebuie să identifice tipul de restrictionari pentru care regulamentul de exceptare pe categorie nu va mai fi aplicabil. Pentru acest al doilea aspect, Consiliul Concurentei poate modela sfera de aplicare a regulamentului sau în funcție problema de concurenta vizata. De exemplu, chiar dacă toate rețelele paralele de acorduri de neconcurenta sunt luate în considerare pentru a determina dacă cota de acoperire de 50% din piața este atinsa, Consiliul Concurentei poate, totuși, limita sfera de incidența a regulamentului sau de neaplicare doar asupra obligațiilor de nonconcurenta ce depășesc o anumită durata. Aceasta este situația acordurilor de durata mai scurta sau de o natura mai puțin restrictiva care nu ar putea aduce atingeri, efectul de excludere în cauza fiind considerat ca mai puțin important. Dacă e cazul, Consiliul Concurentei va putea, de asemenea, furniza precizări prin care să specifice nivelul părții de piața sub care acesta estimeaza ca, în contextul dat de acel caz, un agent economic izolat nu poate contribui într-o maniera sensibila la efectul cumulativ. În general, se considera ca, atunci când cota de piața deținută de produsele incorporand tehnologia transmisă de către un licentiator individual nu depășește 5%, acordul sau rețeaua de acorduri acoperind aceasta tehnologie nu contribuie de o maniera semnificativă la un efect cumulativ de închidere a pieței.
127. Perioada de tranzitie de cel puțin șase luni care trebuie să fie prevăzută de Consiliul Concurentei conform prevederilor art. 8 alin. (2) din regulament trebuie să permită agenților economici implicați să-și adapteze acordurile ținând seama de regulamentul ce conduce la neaplicarea regulamentului de exceptare pe categorie.
128. Regulamentul de neaplicare a regulamentului de exceptare pe categorii nu afectează exceptarea pe categorii de care a beneficiat acordurile până la intrarea în vigoare a regulamentului de neaplicare.
IV. Aplicarea prevederilor art. 5 alin. (1) și (2) din lege în afară sferei de aplicare a regulamentului de exceptare pe categorii.
1. Cadrul general de analiza
129. Acordurile care nu pot beneficia de o exceptare pe categorii, de exemplu, în cazul în care pragurile cotelor de piața sunt depășite sau dacă acordul a fost încheiat între mai mult de doua părți, trebuie evaluate individual. Acordurile care nu restrang concurenta în sensul prevederilor art. 5 alin. (1) din lege, și îndeplinesc condițiile prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege, sunt valabile și aplicabile. Astfel, se are în vedere faptul că nu exista nici o prezumție de ilegalitate pentru acordurile ce cad sub incidența prevederilor regulamentului de exceptare pe categorie, atât timp cat acestea nu conțin, restrictionari grave ale concurentei. Nu exista nici o prezumție privind aplicarea art. 5 alin. (1) din lege, din simplu fapt ca pragurile cotei de piața sunt depășite. Se impune, astfel, o apreciere individuală bazată pe principiile enunțate în prezentele instrucțiuni.
130. Pentru a favoriza predictibilitatea după ce s-a aplicat regulamentul de exceptare pe categorii și pentru a limita analiza detaliată numai la cazurile susceptibile sa ridice reale probleme de concurenta, Consiliul Concurentei considera ca în afară restrictionarilor grave, o încălcare a prevederilor art. 5 din lege este puțin probabila atunci când exista, în afară tehnologiilor controlate de părțile la acord, cel puțin patru tehnologii independente substituibile tehnologiei transmise la costuri comparabile pentru utilizator. Pentru a aprecia dacă tehnologiile sunt suficient de substituibile, trebuie să se țină seama de relativă lor putere comercială. Presiunea concurentiala exercitată de o tehnologie este limitată dacă aceasta nu constituie un substitut comercial viabil tehnologiei transmise. Dacă, de exemplu, în urma efectului rețelei pe piața, consumatorii indica o preferinta neta pentru produsele ce implica tehnologia transmisă, se poate ca alte tehnologii, deja disponibile pe piața sau susceptibile sa ajungă pe piața într-un termen rezonabil, sa nu ofere reale alternative și, în consecința, sa nu exercite decât o presiune concurentiala limitată. Faptul ca un acord nu intra sub incidența sferei de securitate descrisă în prezentul punct, nu insemna ca el fie intra sub incidența prevederilor art. 5 alin. (1) din lege, fie ca, nu sunt îndeplinite condițiile prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege. În ceea ce privește sfera de securitate a regulamentului legată de cotele de piața, aceasta sfera de securitate suplimentară conduce doar la o prezumție negativa, conform căreia acordul nu este interzis de prevederile art. 5 din lege. În afară sferei de securitate, se impune o evaluare individuală a acordului intemeiata pe principiile enunțate în prezentele instrucțiuni.
1.1. Factori pertinenți
131. Atunci când se aplică prevederile art. 5 din lege cazurilor individuale, trebuie să se țină seama de modul în care concurenta se exercită pe piața relevanta. Din acest punct de vedere, trebuie să se țină seama, în special, de următorii factori:
a) natura acordului;
b) poziția părților pe piața;
c) poziția concurenților pe piața;
d) poziția pe piața a cumparatorilor de produse fabricate sub licenta;
e) barierele la intrare;
f) gradul de maturitate a pieței, și
g) alți factori.
Importanța fiecăruia dintre acești factori poate varia de la un caz la altul și depinde, în egala măsura, de toți ceilalți factori. De exemplu, faptul ca părțile dețin o cota de piața ridicată constituie, în general, un bun indicator al puterii lor pe piața, în afară cazului când barierele la intrare sunt reduse. Nu este, deci, posibila precizarea cu exactitate a importantei acestor factori diferiți.
132. Acordurile de transfer de tehnologie pot îmbracă diferite forme. Iata de ce, este important de analizat natura acordului sub perspectiva relatiei concurentiale dintre părți și a restrictionarilor pe care acesta le conține. În ceea ce privește acest ultim punct, este necesar sa mergem mai departe de termenii concreti ai acordului. Existenta unor restrangeri implicite poate deriva din felul în care acordul a fost pus în practica de către părți și posibilitățile de acțiune permise de acesta.
133. Poziția părților pe piața oferă un indiciu asupra gradului puterii de piața deținute, dacă e cazul, de licentiator, licențiat sau de ambii. Cu cat partea lor de piața este mai ridicată, cu atât risca să fie mai puternici. Acesta este, în special, cazul în care cota de piața reflecta avantajele în materie de costuri sau alte avantaje concurentiale, pe care părțile le dețin în raport cu concurentii lor.
134. Cu ocazia analizei relațiilor concurentiale între părți, uneori este necesar să se pornească de la analiza prezentată la secțiunea II.3 (definitia piețelor) și II.4 (distincția dintre concurenți și neconcurenti). Chiar dacă licentiatorul nu este un real sau potențial furnizor pe piața produselor și dacă licentiatul nu este un real sau potențial concurent pe piața tehnologiei, trebuie analizat dacă licentiatul deține sau nu o tehnologie concurenta pentru care nici o licenta nu a fost transmisă. Dacă licentiatul deține o poziție puternica pe piața produsului, un acord prin care i-a fost transmisă o licenta exclusiva asupra unei tehnologii concurente poate restrânge concurenta de o maniera cu atât mai importanța, cu cat licentiatorul nu a acordat o licenta exclusivă sau nu a transmis licenta altor agenți economici.
135. Cotele de piața precum și avantajele și eventualele inconveniente privind concurenta constituie, de asemenea, factori utilizați pentru aprecierea poziției concurenților pe piața. Cu cat sunt mai puternici concurentii reali și mai numerosi, exista mai puține riscuri pentru ca părțile la acord să poată exercita, în mod individual, o putere de piața. Totuși, dacă numărul concurenților este relativ limitat și dacă poziția lor este mai mult sau mai puțin similară (dimensiune, costuri, potențialul pentru cercetare și dezvoltare, etc.), aceasta structura de piața poate crește riscul practicilor concertate.
136. Poziția cumparatorilor pe piața permite să se observe dacă unul sau mai mulți cumpărători dețin sau nu puterea de cumpărare. Primul indicator al puterii de cumpărare este cota deținută de cumpărător pe piața mărfurilor. Aceasta cota reflecta importanța cererii sale față de eventualii furnizori. Alți indicatori sunt poziția cumpărătorului pe piața sa de revânzare, cuprinzând caracteristici precum întinderea geografică a piețelor de desfacere și a imaginii marcii sale la consumatorii finali. În anumite cazuri, puterea unui cumpărător poate împiedica licentiatorul și/sau licentiatul sa exercite puterea pe piața și sa împiedice, astfel, să se producă o eventuala problema de concurenta. Acesta este, în special, cazul în care, cumpărătorii puternici au capacitatea și interesul necesar pentru introducerea unor noi surse de aprovizionare pe piața și cazul creșterii ușoare, dar permanente, a prețurilor. Atunci când cumpărătorii obțin doar condiții favorabile de la furnizor sau se multumesc cu repercutarea oricărei cresteri de prețuri asupra clienților lor, poziția pe care o dețin nu este de natura sa împiedice licentiatul să-și exercite puterea pe piața produsului și, deci, nu sunt soluționate problemele de concurenta de pe aceasta piața.
137. Barierele la intrare sunt evaluate prin luarea în calcul a măsurii în care agenții economici prezenți pe piața pot crește prețurile lor peste nivelul concurential, fără a provoca intrarea pe piața a unor noi societăți. În absenta barierelor la intrare, posibilitatea unei intrari facile și rapide date de asemenea cresteri mii este rentabila. Atunci când intrările efective, care împiedica sau limitează exercitarea puterii de piața, sunt susceptibile de a interveni într-un termen de un an sau doi, se considera ca, în general, barierele la intrare sunt reduse. Barierele la intrare pot fi date de un număr mare de factori, de exemplu, de economiile de scara și de gama, de reglementări, în special atunci când acestea creează drepturi exclusive, ajutoare de stat, drepturile de vama pentru importuri, drepturile de proprietate intelectuală, deținerea de resurse a căror disponibilitate este limitată, de exemplu, pentru nevoi personale, deținerea de echipamente esențiale, avantajul legat de faptul de a fi primul agent economic apărut pe piața relevanta sau fidelitatea pe piața a consumatorilor creata prin acțiunile de publicitate de mare amploare într-o perioadă îndelungată. Acordurile restrictive între agenții economici pot, în egala măsura, sa constituie bariere la intrare, rezultând un acces mai dificil pe piața și excluzând potentialii concurenți. Putem avea bariere la intrare în toate stadiile proceselor de cercetare-dezvoltare, de producție și distribuție. Problema de a ști dacă unii din acești factori trebuie să fie considerați drept bariere la intrare, este în special, fundamentată pe faptul dacă aceștia comporta sau nu costuri nerecuperabile. Costurile nerecuperabile sunt costurile care au fost suportate pentru, a intra sau opera pe o piața, dar care nu pot fi acoperite atunci când agentul economic părăsește piața. Cu cat aceste costuri sunt mai mari, cu atât mai mult potentialii noi intrati pe piața sunt descurajati să între pe piața prin faptul ca actorii existenți pe piața sunt susceptibili a periclita aceasta intrare deoarece ar fi neprofitabil pentru aceștia din urma sa iasa de pe piața o dată ce au angajat deja astfel de costuri nerecuperabile. De o maniera generală, toate intrările pe o piața impun costuri nerecuperabile, uneori reduse, alteori importante. De aceea, o concurenta reală este, în general, mai eficace și cantareste mai mult în aprecierea unei afaceri, decât concurenta potențiala.
138. O piața ajunsă la maturitate este o piața care exista de ceva timp, pe care tehnologia folosită este bine cunoscută, larg utilizata, care nu a evoluat foarte mult și pe care cererea este relativ stabilă sau în scădere. Pe o asemenea piața, restrictionarile asupra concurentei au mai mari sanse de a avea efecte negative decât pe o piața mai dinamica.
139. Cu ocazia aprecierii restrictionarilor specifice, va trebui eventual să se țină seama de alți factori. Aceștia cuprind efectele cumulative, respectiv procentajul de piața acoperit prin acordurile similare, durata acordurilor, cadrul reglementar ca și comportamentele susceptibile de a indica existenta unei practici concertate sau de a facilita, cum ar fi, de exemplu, o influența dominantă asupra prețurilor, modificărilor de prețuri anunțate în avans, discutiile asupra "prețului rezonabil (just)", o rigiditate a prețurilor în cazul capacității excedentare, discriminarile prin prețuri și înțelegerile secrete anterioare privind comportamentul pe piața.
1.2 Efectele negative ale acordurilor de licență restrictive
140. Efectele negative pe care acordurile de transfer de tehnologie restrictive risca să le producă asupra concurentei includ următoarele:
1) reducerea concurentei intertehnologice între societățile actionand pe piața tehnologiilor sau pe piața produselor incorporand tehnologia în cauza, inclusiv facilitarea practicilor concertate, atât explicite cat și implicite.
2) eliminarea concurenților obținută prin creșterea costurilor, prin restrangerea accesului lor la factorii esentiali de producție sau prin ridicarea altor bariere la intrare; și
3) reducerea concurentei intratehnologice între agenții economici care fabrica produse în baza aceleiași tehnologii.
141. Acordurile de transfer de tehnologie risca sa restrângă concurenta intertehnologica, respectiv concurenta între agenții economici care acorda licențe sau fabrica produse pe baza tehnologiilor substituibile. În special, aceasta este situația în care sunt impuse obligații reciproce. De exemplu, atunci când concurentii transfera reciproc tehnologiile concurente și impun o obligație reciprocă de a-și transmite viitoarele îmbunătățiri aduse tehnologiilor lor și când acordul împiedica unui dintre concurenți să obțină un avans tehnologic asupra altuia, concurenta în materie de inovație între părți este, astfel, restrânsă, (a se vedea pct. 207).
142. Acordarea de licențe între concurenți poate, de asemenea, facilita practicile concertate. În special pe piețele concentrate, riscul realizării unei practici concertate este ridicat. Pentru a avea o practica concertata, trebuie ca agenții economici implicați să aibă aceeași opinie în ceea ce privește interesul lor comun și asupra modului în care mecanismul de coordonare devine funcțional. Pentru ca o practica concertata sa funcționeze, agenții economici trebuie, de asemenea, să poată supraveghea reciproc comportamentul lor pe piața și sa dispună de mijloace suficiente pentru a impune respectarea hotărârilor în raport cu politica comuna convenită, iar barierele la intrare trebuie să fie suficient de ridicate pentru a limita intrarea sau extinderea agenților economici din exterior. Acordurile pot facilita practicile concertate prin îmbunătățirea transparenței pieței, controlarea anumitor comportamente și prin ridicarea de bariere la intrare. Acordurile de licență conduc la un înalt grad de similitudine a costurilor, putând, de asemenea, în mod excepțional, sa faciliteze practicile concertate, deoarece agenții economici care au costuri similare și care sunt predispusi a avea opinii identice asupra modalităților de coordonare a punerii în practica a înțelegerii.
143. Acordurile de licență pot, de asemenea, să aibă impact asupra concurentei intertehnologice prin crearea de bariere impiedicand intrarea concurenților sau expansiunea acestora. Asemenea efecte de închidere a pieței pot fi produse prin restrictionari, impiedicand licentiatii de a transmite licențe terților sau determinandu-i sa nu o facă. De exemple, terții pot fi ingraditi pe piața atunci când licentiatorii în cauza impun licențiaților obligații de neconcurenta, astfel ca, numărul licențiaților cărora terții li se pot adresa este insuficient și când intrarea la nivelul licențiaților este dificila. Furnizorii de tehnologii substituibile pot, de asemenea, să se vada ingraditi atunci când un licentiator ce deține o putere de piața suficienta leagă ansamblul diferitelor părți ale unei tehnologii, în timp ce doar o parte din acest ansamblu este necesară pentru fabricarea unui produs dat.
144. Acordurile de licență pot, de asemenea, reduce concurenta intratehnologică, altfel spus concurenta între agenții economici fabricand produse în baza aceleiași tehnologii. Un acord care impune restrictii teritoriale licențiaților, impiedicandu-i astfel sa vândă unul pe teritoriul celuilalt, reduce concurenta între aceștia. Acordurile de licență pot, de asemenea, reduce concurenta intratehnologica prin facilitarea unor practici concertate între licentiati. În plus, acordurile de licență care reduc concurenta intratehnologica pot facilita practicile concertate între proprietarii de tehnologii concurente sau reduce concurenta intertehnologica, creând bariere la intrare.
1.3. Efectele pozitive ale acordurilor de licență restrictive și cadrul de analiza a acestor efecte
145. Însăși acordurile restrictive de licență au, în principal, efecte proconcurentiale, în cazul cresterilor de eficienta, susceptibile de a compensa efectele sale anticoncurentiale. Evaluarea se va face în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (2) din lege, care conțin o excepție de la interdicția prevăzută la art. 5 alin. (1) din lege. Pentru ca aceasta excepție să fie aplicabilă, acordul de licență trebuie să aducă avantaje economice obiective, restrictionarile concurentei trebuie să fie indispensabile pentru a ajunge la aceste cresteri de eficienta și acordul nu trebuie să dea părților posibilitatea de a elimina concurenta pe o parte substantiala a produselor în cauza.
146. Acordurile restrictive sunt evaluate conform prevederilor art. 5 alin. (2) din lege, în contextul real în care acestea s-au produs și pe baza faptelor existente la un moment dat. Aprecierea tine seama de modificările importante ale faptelor. Regula excepției prevăzută la art. 5 alin. (2) din lege se aplică atât timp cat cele patru condiții sunt îndeplinite, dar încetează să se aplice de îndată ce nu mai este cazul. Totuși, atunci când se aplică prevederile art. 5 alin. (2) din lege, conform acestor principii, trebuie să se țină seama de investițiile inițiale, reprezentând investiții nerecuperabile făcute de către una sau alta din părți ca și de termenele sau de constrangerile necesare pentru extindere și pentru rentabilizarea unei investiții destinate creșterii eficientei unei întreprinderi. Nu este posibila aplicarea prevederilor art. 5 din lege fără să se țină seama de aceste investiții ex ante și de riscurile pe care acestea le comporta. Riscurile cu care se confrunta părțile și investițiile în fonduri nerecuperabile care trebuie să fie consimțite pentru a pune în practica acordul pot avea, deci, drept consecința faptul ca acesta nu intra sub incidența prevederilor art. 5 alin. (1) din lege sau ca îndeplinește condițiile prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege, după caz, pe parcursul perioadei necesare rentabilizarii investiției.
147. Prima condiție prevăzută la art. 5 alin. (2) din lege, presupune o apreciere a avantajelor obiective reflectate prin cresteri ale eficientei produse de acord. Din acest punct de vedere, acordurile de licență pot, în special, să permită gruparea tehnologiilor și a altor active complementare, ceea ce va permite punerea pe piața a produselor noi sau îmbunătățite ori fabricarea de produse existente cu cele mai bune costuri. Cu excepția cazului înțelegerilor anticoncurentiale grave, transmiterea de licențe este deseori aleasă atunci când este mult mai eficient, pentru licentiator sa transmită tehnologia, decât sa o exploateze el însuși. Acesta poate fi mai ales cazul în care licentiatorul are deja acces la activele de producție necesare. Acordul permite atunci licentiatului sa acceada la o tehnologie care poate fi combinata cu aceste active, și el va putea, de asemenea, sa exploateze tehnologii noi sau îmbunătățite. Un alt caz în care transmiterea unei licențe poate să favorizeze creșterile de eficienta este acela în care, licentiatul deține deja o tehnologie și în care combinarea acesteia cu cea a licentiatorului conduce la realizarea unei sinergii. Atunci când doua tehnologii sunt combinate, licentiatul poate atunci obține un raport costuri/producție pe care nu l-ar putea atinge altfel. Acordurile de licență pot, în egala măsura, crea cresteri de eficienta la nivelul distribuției, la fel ca și un acord de distribuție pe verticala. Aceasta poate consta într-o reducere a costurilor sau furnizarea de servicii de mai buna calitate către consumatori. Efectele pozitive ale acordurilor verticale au fost descrise în Instrucțiunile privind aplicarea
art. 5 din Legea concurentei nr. 21/1996 , cu modificările și completările ulterioare, în cazul înțelegerilor verticale. Acordurile prin care deținătorii de tehnologii pun împreună mai multe tehnologii pentru a le transmite sub licenta terților pot, de asemenea, conduce la cresteri de eficienta. Asemenea acorduri de regrupare de tehnologii pot, în special, sa reducă costurile de tranzacție, în măsura în care licentiatii nu sunt obligați sa încheie un acord de licență cu fiecare licentiator în parte. Transmiterea licențelor poate, de asemenea, fi favorabilă concurentei atunci când prin aceasta este vizata garantarea libertății de conceptie. În sectoarele în care exista, numeroase drepturi de proprietate intelectuală și unde diferitele produse pot aduce atingere anumitor drepturi existente și viitoare, acordurile de licență prin care părțile convin sa nu pună în valoare drepturile lor de proprietate intelectuală, unele împotriva celorlalte, sunt de cele mai multe ori favorabile concurentei, deoarece permit părților sa dezvolte respectivele tehnologii fără riscul de a fi ulterior acționați în judecata pentru încălcarea drepturilor.
148. Pentru a se asigura ca restrictionarile concurentei sunt indispensabile, Consiliul Concurentei va examina, în special, dacă fiecare restrictie permite realizarea activității în cauza de o maniera mai eficienta decât în absenta restrictiei în cauza. Aceasta apreciere trebuie să țină seama de condițiile de piața și de realitatile cu care părțile se confrunta. Agenții economici care invoca beneficiul prevăzut al art. 5 alin. (2) din lege, nu sunt ținuți sa ia în considerare soluții pur ipotetice sau teoretice. Acestea trebuie, totuși, sa explice și sa demonstreze de ce soluțiile, aparent realiste și semnificativ mai puțin restrictive, ar fi mult mai puțin eficace decât acordul. Dacă recurgerea la o posibilitate relevant realista pe plan comercial și mai puțin restrictiva conduce la pierderi de eficienta semnificative, restrictia în cauza va fi considerată ca indispensabila. În anumite cazuri, se poate, de asemenea, să fie necesar să se examineze dacă un acord este Indispensabil pentru realizarea cresterilor de eficienta. Acesta, poate fi, de exemplu, cazul acordurilor de regrupare de tehnologii, cuprinzând tehnologii complementare, dar nu esențiale. Trebuie, deci, să se examineze în ce măsura includerea acestor tehnologii conduce la cresteri de eficienta particulare sau dacă acordul de regrupare ar putea fi limitat la tehnologiile pentru care nu exista nici un substitut, iar aceasta are loc fără pierderi semnificative de eficienta. În cazul unei simple transmiteri de licență între doua părți, în general, nu este necesar să se plece de la o examinare a caracterului indispensabil al diferitelor restricționări. În mod obișnuit, nu exista soluții mai puțin restrictive în raport cu acordul de licență.
149. Condiția conform căreia consumatorii sa primească o parte echitabila din profituri înseamnă ca, consumatorii de produse fabricate în cadrul licenței trebuie să beneficieze de compensații, cel puțin pentru efectele negative ale acordului. Aceasta înseamnă ca, creșterile de eficienta ar trebui sa compenseze integral eventualul impact negativ al acordului asupra prețurilor, asupra producției și asupra altor elemente pertinente. Acestea ar putea, de exemplu, sa modifice structura costurilor agenților economici implicați, să-i determine sa scada prețurile sau să permită consumatorilor să aibă acces la produse noi și îmbunătățite, pentru a compensa eventualele cresteri de prețuri.
150. Ultima condiție prevăzută la art. 5 alin. (2) din lege, conform căreia acordul nu trebuie să dea părților posibilitatea sa elimine concurenta de pe o parte substantiala a produselor în cauza, presupune o analiza a altor surse de presiune concurentiala asupra pieței și a impactului acordului asupra acestor surse concurentiale. Cu ocazia aplicării ultimei condiții prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege se va ține seama de relația dintre prevederile art. 5 alin. (2) și ale art. 6 din lege. Aceasta este și practica constanta, conform căreia aplicarea prevederilor art. 5 alin. (2) din lege nu poate aduce atingere aplicării prevederilor art. 6 din lege. În plus, cum prevederile art. 5 și 6 din lege au ca obiectiv menținerea unei concurente efective pe piața, este necesar ca, pentru, motive de coerenta a prevederilor art. 5 alin. (2) din lege, acesta să fie interpretat în sensul că acordurile care constituie un abuz de poziție dominantă sunt eliminate de la aplicarea oricăror derogări.
151. Faptul ca acordul reduce semnificativ unul dintre parametrii concurentei, nu semnifica, în mod obligatoriu, ca întreaga concurenta a fost eliminata în sensul prevederilor art. 5 alin. (2) din lege. Un acord prin care se pun în comun tehnologii, de exemplu, poate ajunge la crearea unei norme industriale (standard) și la o situație în care concurenta este redusă în termeni de format tehnologic. Din moment ce principalii operatori de pe piața au adoptat un anumit format, efectele de rețea fac foarte dificila apariția altor formate. Aceasta nu înseamnă, totuși, ca realizarea unui standard, elimina întotdeauna concurenta în sensul ultimei condiții prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege. În cadrul acestui standard, furnizorii pot, într-adevăr să fie în concurenta în ceea ce privește prețurile, calitatea și caracteristicile produselor. Totuși, pentru ca acordul să fie conform prevederilor art. 5 alin. (2) din lege, se va asigura ca acesta nu restrânge nejustificat concurenta și, mai mult decât atât, nu restrânge nejustificat toate inovarile viitoare.
2. Aplicarea art. 5 din lege diferitelor tipuri de restrictionati proprii acordurilor de licență
152. În prezenta secțiune sunt tratate diferitele tipuri de restrictionari care sunt înscrise în acordurile de licență. Având în vedere frecventa lor, este necesar să fie făcute precizări asupra manierei în care acestea sunt apreciate în afară sferei de aplicare a regulamentului. Restrictionarile care au fost deja tratate de prezentele instrucțiuni, în special în secțiunea III.4 și III.5, nu sunt tratate decât succint în aceasta secțiune.
153. Prezenta secțiune se referă, pe de o parte, la acordurile între neconcurenti și, pe de altă parte, la acordurile între concurenți. În ceea ce îi privește pe cei din urma, se face o distincție, dacă e cazul, între acordurile reciproce și acordurile nereciproce. Atunci când agenții economici nu sunt nici concurenți reali, nici potențiali pe piața tehnologiei în cauza sau pe o piața a produselor incorporand tehnologia licentiata, o licenta reciprocă nu diferă, pe plan practic, de transmiterea a doua licențe separate. Acordurile prin care părțile reunesc un ansamblu tehnologic care după aceea este transmis sub licenta reprezintă acorduri de regrupare de tehnologie care sunt tratate la secțiunea 4.
154. Prezenta secțiune nu se referă la obligațiile conținute în acordurile de licență care, în general, nu restrang concurenta în sensul prevederilor art. 5 alin. (1) din lege. Aceste obligații sunt următoarele, fără ca aceasta enumerare să fie exhaustiva;
a) obligația de confidențialitate;
b) obligația impusa licențiaților de a nu acorda sublicente;
c) obligația de a nu utiliza tehnologia transmisă după expirarea acordului, atât timp cat tehnologia transmisă rămâne valabilă și în vigoare;
d) obligația de a ajuta licentiatorul să aplice drepturile de proprietate intelectuală transmise;
e) obligația de a plati redeventa minimala sau de a produce o cantitate minimala de produse ce conțin tehnologia transmisă;
f) obligația de utilizare a marcii licentiatorului sau de a indica numele acestuia pe produs.
155. Părțile la un acord de licență sunt în mod normal libere sa stabilească redevențele care trebuie plătite de către licențiat precum și felul în care plata este facuta fără ca acordul să între sub incidența art. 5 alin. (1) din lege. Acest principiu se aplică atât acordurilor între concurenți cat și acordurilor între neconcurenti. Plata redevențelor poate, de exemplu, să se facă sub forma unor sume forfetare, a unui procent din prețul de vânzare sau a unui cuantum fix pentru, fiecare produs realizat sub tehnologia transmisă. Atunci când tehnologia transmisă implica un factor de producție integrat după aceea în produsul finit, faptul ca redeventa este calculată pe baza prețului produsului finit nu conduce, în general, la restrictionari ale concurentei, cu condiția ca acel produs sa conțină tehnologia transmisă. În cazul licenței pentru software, redeventa calculată pe baza numărului de utilizatori și cele care sunt stabilite pentru calculator, în general, compatibile cu prevederile art. 5 alin. (1) din lege.
156. În cazul acordurilor de licență între concurenți, trebuie reamintit (a se vedea pct. 89 și 80) ca într-un număr limitat de situații, obligația de plată a redevențelor poate echivala cu o fixare de prețuri, care constituie o restrictionare grava a concurentei (a se vedea art. 5 alin. (1) lit. a) din regulament). Exista o restrictionare grava a concurentei, conform prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a) din regulament, dacă, concurentii prevăd redevențe curente reciproce, atunci când licenta este fictiva, din punct de vedere al obiectul sau, nefiind permisă nici o integrare a tehnologiei complementare și nici nu se asteapta un alt scop proconcurential. Exista, de asemenea, restrictionari grave ale concurentei, conform acestor dispoziții precum și a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. d) din regulament, dacă redevențele se referă la produsele fabricate exclusiv în baza tehnologiei licentiatului.
157. Alte tipuri de acorduri între concurenți privind redevențele beneficiază de o exceptare pe categorii până la pragul reprezentat de o cota de piața de 20%, chiar dacă acestea restrang concurenta. În afară sferei de aplicare a exceptarii pe categorie, prevederile art. 5 alin. (1) din lege pot fi aplicabile atunci când concurentii își acorda licențe incrucisate și impun redevențe curente, în mod evident disproportionate în raport cu valoarea de piața a licenței și, atunci când, aceste redevențe au un impact semnificativ asupra prețurilor pe piața. Cu ocazia aprecierii eventualului caracter disproportionat al redevențelor se va ține seama de redevențele plătite de către alți licentiati pe piața produsului, pentru aceeași tehnologie sau pentru tehnologii substituibile. În asemenea condiții, este puțin probabil ca, condițiile prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege să fie îndeplinite. Prevederile art. 5 alin. (1) din lege pot, de asemenea, să fie aplicabile atunci când redevențele unitare curente reciproce cresc în paralel cu producția. Dacă părțile au o mare putere pe piața, o astfel de redeventa poate avea ca efect limitarea producției.
158. În ciuda faptului ca exceptarea pe categorii nu se aplică decât dacă tehnologia este valabilă și aplicată, părțile pot, în mod normal, sa convină continuarea obligației de plată a redevențelor după perioada de validitate a drepturilor de proprietate intelectuală transmise, fără a încalcă prevederile art. 5 alin. (1) din lege. O dată ce drepturile de proprietate intelectuală au expirat, terții pot, de asemenea, sa exploateze tehnologia în cauza și să între în concurenta cu părțile la acord. În mod normal, o astfel de concurenta reală și potențiala este suficienta pentru a garanta ca obligația în cauza nu va avea efecte anticoncurentiale semnificative.
159. În cazul acordurilor între neconcurenti, exceptarea pe categorie acoperă acordurile în care redevențele sunt calculate pe baza produselor fabricate atât în baza tehnologiei transmise licentiatului cat și în baza tehnologiei transmise către terți. Asemenea acorduri pot facilita calculul redevențelor. Acestea pot, totuși, sa conducă la închiderea pieței prin creșterea costurilor de utilizare a factorilor de producție ale terților și sa producă, în acest fel, efecte similare unei obligații de neconcurenta. Dacă redevențele sunt plătite nu doar pentru produsele fabricate cu tehnologia transmisă dar și pentru cele fabricate cu o tehnologie terta, ele cresc costul acestora din urmă și fac sa scada cererea de tehnologii terțe. În afară sferei de aplicare a exceptarii pe categorie, este necesar, deci, să se examineze dacă restrictionarea este susceptibilă sa inchida piața. Pentru aceasta, trebuie aplicat cadrul de analiza definit la secțiunea 2.7. Atunci când efectele de închidere a pieței sunt semnificative, astfel, de acorduri sunt susceptibile a intra sub incidența prevederilor art. 5 alin. (1) din lege și este puțin probabil ca îndeplinesc condițiile prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege, chiar dacă, nu exista nici un alt mijloc practic de a calcula și de a controla plata redevențelor.
2.2. Acordurile de licență exclusiva și restrictionarile vânzărilor
160. În scopul aplicării prezentelor instrucțiuni, este util să se stabilească diferența între restrictionarile privind producția pe un teritoriu determinat (licentele exclusive și unice) și restrictionarile privind vânzările de produse ce conțin tehnologia transmisă pe un teritoriu determinat și unui grup de clienți, determinati (restrictionati de vânzare)
2.2.1. Licentele exclusive și unice
161. O licenta este considerată exclusiva dacă, numai licentiatul este autorizat sa producă pe baza tehnologiei și pe un teritoriu determinat. Licentiatorul se angajează, deci, sa nu producă el însuși sau sa acorde licențe de producție altor licentiati pe un anumit teritoriu. Acest teritoriu poate insemna întregul mapamond. Atunci când licentiatorul se angajează doar sa nu transmită licențe de producție terților pe un teritoriu dat, licenta este o licenta unica. Licentele exclusive sau unice sunt însoțite de restrictionari de vânzări care se limitează la un teritoriu geografic pe care părțile pot vinde produsele ce conțin tehnologia transmisă.
162. Acordurile de licență exclusiva reciprocă dintre concurenți cad sub incidența prevederilor art. 5 alin. (1) lit c) din regulament, conform căruia împărțirea piețelor între concurenți reprezintă o restrictionare grava a concurentei. Acordurile de licență unica între concurenți beneficiază de exceptarea pe categorii până la un prag al cotei de piața de 20%. În cazul unui asemenea acord, părțile se angajează reciproc sa nu licențieze tehnologiile lor concurente către terți. În cazul în care părțile au o putere de piața importanța, aceste acorduri pot facilita practicile concertate, garantand ca părțile sunt singurele surse de producție pe piața, producție realizată pe baza tehnologiilor transmise.
163. Transmiterea nereciproca a licențelor exclusive între concurenți beneficiază de excepția pe categorii până la un prag al cotei de piața de 20%. Dincolo de acest prag, este necesară efectuarea unei analize a efectelor anticoncurentiale probabile ale acestor licențe exclusive. Dacă licenta exclusiva este mondială, acest fapt implica părăsirea pieței de către licentiator. Dacă exclusivitatea se limitează la un teritoriu determinat, acordul necesita ca licentiatorul să se abțină sa producă bunuri și servicii în cadrul teritoriului respectiv. În contextul prevederilor art. 5 alin. (1) din lege este necesară, în special, evaluarea importantei concurentiale a licentiatorului. Este puțin probabil ca acordul să între sub incidența prevederilor art. 5 alin. (1) din lege dacă licentiatorul deține o poziție limitată pe piața produselor sau dacă îi lipsește capacitatea de a exploata efectiv tehnologia pe teritoriul licentiatului. Situația devine specială atunci când licentiatorul și licentiatul sunt concurenți doar pe piața tehnologiilor și când licentiatorul, de exemplu, un institut de cercetare sau o întreprindere mica orientata spre cercetare, nu dispune de active de producție și de distribuție care să îi permită comercializarea efectivă a produselor incorporand tehnologia licentiata. În aceste condiții este improbabil ca prevederilor art. 5 alin. (1) din lege să fie incalcate.
164. Este posibil ca licentele exclusive dintre neconcurenti - în măsura în care intra sub incidența prevederilor art. 5 alin. (1) din lege - sa îndeplinească condițiile prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege. Dreptul de a acorda o licenta exclusiva este, în general, necesar pentru a determina licentiatul să investească în tehnologiile licentiate și sa comercializeze produsele în timpul preconizat. Acesta este cazul în care licentiatul trebuie să realizeze investiții importante pentru a continua dezvoltarea tehnologiei licentiate. O acțiune contra dreptului exclusiv al licentiatului care cunoaște un succes comercial datorat tehnologiei licentiate ar priva licentiatul de rezultatele succesului și ar fi în detrimentul concurentei, diseminarii tehnologiei și inovarii. Din aceste considerente, Consiliul Concurentei va interveni doar în cazuri excepționale în ceea ce privește licentele exclusive dintre neconcurenti, indiferent de întinderea teritorială a lor.
165. Principala situație în care intervenția poate fi justificată este cazul în care un licențiat aflat în poziție dominantă obține o licenta exclusiva pentru una sau mai multe tehnologii concurente. Astfel de acorduri sunt susceptibile de a intra sub incidența prevederilor art. 5 alin. (1) din lege și este puțin probabil sa îndeplinească condițiile prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege. În mod obligatoriu, totuși, intrarea pe piața tehnologiilor trebuie să fie dificila iar tehnologiile licentiate sa constituie o sursa reală de concurenta pe piața. În aceste circumstanțe, o licenta exclusiva poate împiedica accesul pe piața a umor licentiati terți și să permită licentiatului să-și mențină poziția pe piața.
166. Acordurile prin care doua sau mai multe părți își acorda reciproc licențe incrucisate și se angajează sa nu ofere licentele terților da naștere unor probleme atunci când pachetul de tehnologii care rezultă din licentierea incrucisata creează în standard industrial de facto, la care terții trebuie să aibă acces pentru a deveni efectiv concurenți pe acea piața. În aceste cazuri, acordurile creează un standard închis rezervat părților. Consiliul Concurentei va evalua astfel de acorduri conform acelorași principii ca și cele aplicabile acordurilor de regrupare de tehnologii (a se vedea secțiunea 4). În mod normal, se va impune ca tehnologiile care susțin un asemenea standard să fie licentiate terților în condiții echitabile, rezonabile și nediscriminatorii. Atunci când părțile semnatare ale acordului sunt concurenți ai terților pe piața unui produs existent, iar acordul instituie pe piața un standard închis este posibil ca aceasta să aibă efecte de exclusivitate importante. Acest impact negativ asupra concurentei poate fi evitat numai prin licentierea și către terți.
2.2.2. Restrictionarile legate de vânzări
167. În ceea ce privește restricționările legate de vânzări, trebuie facuta o distincție importanța între acordurile de licență între concurenți și cele între neconcurenti.
168. Restricționările privind vânzările active și cele pasive impuse de una sau de ambele părți în cadrul unui acord reciproc între concurenți reprezintă restrictionari grave ale concurentei, intrand sub incidența prevederilor art. 5 alin. (1) lit. c) din regulament. Restricționările în privinta vânzărilor impuse oricărei părți într-un acord reciproc între concurenți intra sub incidența prevederilor art. 5 alin. (1) din lege și este foarte probabil ca ele sa nu îndeplinească condițiile prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege. Astfel de restrictionari au, în general, ca obiect împărțirea pieței, deoarece împiedica partea afectată de restrictionare sa vândă produsele sale, în mod activ sau pasiv, pe teritoriul sau către grupurile de clienți pe care le deservea sau pe care le-ar fi putut, în mod real, deservi în absenta acordului.
169. În cazul acordurilor între concurenți care nu au caracter reciproc, exceptarea pe categorii se aplică restrictionarilor asupra vânzărilor active și a celor pasive realizate de către licențiat sau licentiator în teritoriul exclusiv sau către grupul exclusiv de clienți rezervate celeilalte părți (a se vedea art. 5 alin. (1) lit. e) pct. (iv) din regulament). Restrictionarile dintre licentiator și licențiat care depășesc pragul cotei de piața de 20% intra sub incidența prevederilor art. 5 alin. (1) din lege, dacă una sau ambele părți au o însemnată putere pe piața. Astfel de restricționări pot fi, totuși, indispensabile pentru diseminarea tehnologiilor valoroase și, de aceea, se considera ca îndeplinesc condițiile prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege. O astfel de situație apare dacă licentiatorul are o poziție relativ slabă pe teritoriul pe care își exploatează tehnologia. În astfel de situații, mai ales restrictionarile asupra vânzărilor active pot fi indispensabile pentru a-l convinge pe licentiator sa acorde licenta. În absenta acesteia, licentiatorul ar risca să fie concurat, în mod activ, chiar în legătură cu activitatea sa principala. În mod similar, și restrictionarile asupra vânzărilor active realizate de către licentiator pot fi indispensabile, mai ales în cazul în care licentiatul are o poziție relativ vulnerabila pe teritoriul care i-a fost atribuit și trebuie să facă investiții substanțiale pentru a putea sa exploateze, în mod eficient, tehnologia care face obiectul licenței.
170. Exceptarea pe categorii se referă și la restrictionarile asupra vânzărilor active pe teritoriul sau către grupul de clienți atribuite altui licențiat, care nu era un concurent al licentiatorului la momentul încheierii acordului de licență cu acesta. Exista, totuși, o condiție iar aceasta este ca acordul dintre părți să fie nereciproc. Peste pragul referitor la cota de piața, astfel de restrictionari ale vânzărilor active sunt susceptibile a intra sub incidența prevederilor art. 5 alin. (1) din lege în situația în care părțile dețin o însemnată putere pe piața. Totuși, restrangerea este foarte probabil să fie indispensabila în înțelesul prevederilor art. 5 alin. (2) din lege pe perioada de timp necesară licentiatului care beneficiază de efectele ei pentru a intra pe noua piața și a-și face simtita prezenta în zona geografică sau în privinta grupului de clienți atribuite. Aceasta protecție împotriva vânzărilor active îi permite licentiatului să depășească asimetria cu care se confrunta datorită faptului ca unii dintre licentiati sunt agenți economici concurenți ai licentiatorului și, deci, au deja un renume pe piața. Restrangerile asupra vânzărilor pasive realizate de către licentiati pe un teritoriu sau către un grup de clienți repartizate unui alt licențiat sunt restrictionari grave ale concurentei, care intra sub incidența prevederilor art. 5 alin. (1) lit. c) din regulament.
171. În cazul acordurilor între neconcurenti restrictionarile asupra vânzărilor încheiate între licentiator și licențiat beneficiază de exceptarea pe categorii până la pragul cotei de piața de 30%. Peste acest prag, restrangerile asupra vânzărilor active și pasive ale licențiaților pe teritoriile sau către grupurile de clienți rezervate licentiatorului pot, totuși, sa nu între sub incidența prevederilor art. 5 alin. (1) din lege atunci când pe baza unor factori obiectivi se poate concluziona ca, în absenta respectivei restrictionari legate de vânzări, licentierea nu ar avea loc. Este firesc ca proprietarul drepturilor asupra unei tehnologii sa nu încurajeze concurenta directa îndreptată împotriva lui pe baza chiar a propriei tehnologii. În alte situații, restrictionarile impuse licentiatului pot intra sub incidența prevederilor art. 5 alin. (1) din lege atunci când licentiatorul, în mod individual, deține o putere de piața importanța dar și în cazul unui efect cumulativ al unor acorduri similare încheiate de licentiatori care împreună reprezintă o prezenta puternica pe piața.
172. Restrictionarile legate de vânzări impuse licentiatorului, atunci când intra sub incidența prevederilor art. 5 alin. (1) din lege, sunt susceptibile a îndeplini și condițiile prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege, cu excepția situației în care nu exista alternative reale la tehnologia licentiatorului pe piața sau astfel de alternative fac deja obiectul unor licențe primite de respectivul licențiat de la terți. Asemenea restrictionari și, în special, restrictionarile asupra vânzărilor active sunt, de obicei, indispensabile în înțelesul prevederilor art. 5 alin. (2) din lege pentru a-l determina pe licențiat să investească în producție, marketing și vânzarea de produse incorporand tehnologia licentiata. Foarte probabil motivatia licentiatului de a investi s-ar reduce în mod semnificativ, conducand la un nivel al investiției sub cel optim, dacă ar infrunta concurenta directa a licentiatorului ale cărui costuri de producție nu sunt grevate de plată redevențelor.
173. În privinta restrictionarilor legate de vânzările între licentiatii părți la acorduri între neconcurenti, regulamentul acorda exceptare pe categorie pentru restrictionarile vânzărilor active între zone geografice sau grupuri de clienți. Peste pragul cotei de piața, restrictionarile asupra vânzărilor active dintre teritoriile sau grupurile de clienți rezervate licențiaților limitează concurenta intratehnologica și sunt susceptibile a intra sub incidența prevederilor art. 5 alin. (1) din lege în situația în care licentiatii considerați, în mod individual, au o însemnată putere pe piața. Astfel de restrictionari, totuși, pot îndeplini condițiile prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege când sunt necesare pentru a preveni fenomenul de parazitism și pentru a-l motiva pe licențiat să facă investițiile necesare pentru exploatarea eficienta a tehnologiei licentiate în teritoriul ce i-a fost atribuit, precum și sa promoveze vânzările produsului licențiat. Restrictionarile asupra vânzărilor pasive care depășesc durata de doi ani de la data la care licentiatul beneficiar al restrictionarii a introdus produsul incorporand tehnologia licentiata pe teritoriul atribuit lui, sunt prevăzute pe lista restrictionarilor grave de la art. 5 alin. (2) lit. b) din regulament (a se vedea pct. 100). Restrictionarile privind, vânzările pasive care depășesc această perioadă de doi ani nu sunt susceptibile a îndeplini condițiile prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege.
2.3. Restrictionarile privind producția
174. Limitarea reciprocă a producției în cadrul acordurilor de licență dintre concurenți constituie o restrictionate grava a concurentei care intra sub incidența prevederilor art. 5 alin. (1) lit. b) din regulament (a se vedea și pct. 81). Prevederile art. 5 alin. (1) lit. b) din regulament nu au incidența asupra limitării producției impuse licentiatului în cadrul unui acord fără caracter reciproc sau impuse unuia dintre licentiatii unui acord reciproc. Astfel de limitări beneficiază de exceptare pe categorie până la pragul cotei de piața de 20%. Peste acest prag, limitarea producției impusa licentiatului poate restrânge concurenta în cazul în care părțile dețin un grad semnificativ de putere de piața. Totuși, prevederile art. 5 alin. (2) din lege sunt susceptibile de a fi aplicate în cazurile în care tehnologia licentiatorului este într-o măsura, semnificativă mai buna decât tehnologia licentiatului și limitarea producției depășește în mod substanțial producția licentiatului de dinaintea încheierii acordului. În aceasta situație, efectul restrictionarii producției este limitat chiar și pe piețele pe care cererea este în creștere. În aplicarea prevederilor art. 5 alin. (2) din lege, trebuie luat în considerare ca astfel de restrictionari pot fi necesare pentru încurajarea licentiatorului la diseminarea cat mai ampla a tehnologiei. De exemplu, un licentiator poate avea rețineri în a transmite licenta către concurenți dacă nu poate limita licenta la o singura facilitate de producție cu o capacitate de producție precizată. În cazul în care acordul de licență duce la integrarea efectivă, a unor active complementare, limitarea producției impusa licentiatului poate îndeplini condițiile prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege. Totuși, este improbabila o astfel de situație atunci când părțile dețin o putere substantiala de piața.
175. Restrictionarea producției în cazul acordurilor de licență între neconcurenti beneficiază de exceptare pe categorie până la pragul cotei de piața de 30%. Principalul risc anticoncurential rezultând din limitarea producției impuse licențiaților în cazul acordurilor între neconcurenti este restrangerea concurentei intratehnologice între licentiati. Semnificatia unor astfel de efecte anticoncurentiale depinde de pozitionarea pe piața a licentiatorului și licențiaților precum și de măsura în care limitarea producției împiedica licentiatul sa satisfacă cererea pentru produsele incorporand tehnologia ce face obiectul licenței.
176. Atunci când restrictionarile producției sunt asociate teritoriilor exclusive sau grupurilor de clienți exclusivi efectele anticoncurentiale sunt crescute. Asocierea acestor doua tipuri de restrictionari crește probabilitatea ca respectivul acord sa servesca la împărțirea piețelor.
177. Limitarile producției impuse licentiatului în acordurile dintre neconcurenti pot avea efecte de stimulare a concurentei prin promovarea diseminarii tehnologiei. Ca furnizor de tehnologie, în mod normal, licentiatorul ar trebui să fie liber sa stabilească nivelul producției realizate de către licențiat pe baza tehnologiei licentiate. Dacă licențiatorul nu ar avea aceasta libertate, ar exista riscul ca multe acorduri de licență sa nu se materializeze, ceea ce ar avea un impact negativ asupra diseminarii noilor tehnologii. O astfel de situație este intalnita cu precădere în cazul în care licentiatorul este și producător, deoarece în acest caz, producția licențiaților va afecta, în mod direct, domeniul în care licentiatorul își desfășoară activitatea principala. Pe de altă parte, este mai puțin probabil ca limitarea producției să fie necesară în scopul asigurării diseminarii tehnologiei licentiatorului dacă aceasta este asociata restrictionarilor referitoare la vânzări impuse licentiatului, interzicandu-i acestuia sa vândă pe un teritoriu sau către un grup de clienți rezervate licentiatorului.
2.4. Limitarile domeniului de utilizare
178. În cazul restrictionarilor legate de domeniul de utilizare, licentele sunt fie limitate la unul sau mai multe domenii tehnice de aplicare, fie la una sau mai multe piețe ale produselor. În multe cazuri aceeași tehnologie poate fi folosită pentru fabricarea unor produse diferite sau poate fi incorporată în produse aparținând unor piețe ale produsului diferite. O noua tehnologie de turnare poate fi, de exemplu, folosită pentru a fabrica sticle și pahare din plastic, fiecare dintre aceste produse aparținând unei piețe a produsului diferita. Totuși, o piața a produsului poate acoperi câteva domenii tehnice. De exemplu, o noua tehnologie referitoare la motoare poate fi utilizata, atât pentru producția motoarelor cu patru cilindri, cat și pentru a celor de 6 cilindri. În mod similar, o tehnologie de producție a placilor de baza poate fi utilizata pentru, a produce plăci de baza cu până la 4 procesoare sau mai mult de 4 procesoare. O licenta limitand folosință tehnologiei implicate doar la motoarele cu patru cilindri sau doar la plăcile de baza cu până la patru procesoare constituie o limitare a domeniului tehnic de utilizare.
179. Având în vedere ca limitarile domeniului de utilizare beneficiază de o exceptare pe categorie, iar anumite restrictionari legate de cumpărători sunt restrictionari grave ale concurentei, conform prevederilor art. alin. (1) lit. c) și ale art. 5 alin. (2) lit. b) din regulament, este important să se distinga între cele două categorii de restrictionari. O restrictionare legată de cumpărători presupune identificarea grupurilor de cumpărători specifice și limitarea vânzărilor de către părți către aceste grupuri. Faptul ca limitarea domeniului tehnic de utilizare corespunde anumitor grupuri de cumpărători în cadrul pieței produselor, nu înseamnă ca aceasta trebuie să fie considerată ca fiind o restrictionare legată de cumpărători. De exemplu, faptul ca anumiti cumpărători cumpara în principal sau exclusiv plăci de baza ce permit mai mult de patru procesoare nu înseamnă ca o licenta limitată la plăci de baza ce permit un maximum de patru procesoare constituie o restrictionare legată de cumpărători. Domeniul de utilizare trebuie să fie totuși definit de o maniera obiectivă prin referire la caracteristicile tehnice identificate și importante ale produsului realizat sub licenta.
180. O limitare a domeniului de utilizare limitează exploatarea tehnologiei transmise către licențiat la unul sau mai multe domenii de utilizare determinate, fără sa limiteze capacitatea licentiatorului la a exploata aceasta tehnologie. În plus, ca și teritoriile, aceste domenii de utilizare pot fi atribuite licentiatului în cadrul unei licențe exclusive sau unice. Limitarile domeniului de utilizare, asociat cu o licenta exclusiva sau unica, restrang, de asemenea, capacitatea licentiatorului de a exploata propria tehnologie, împiedicându-l sa o exploateze el însuși, inclusiv prin acordarea de licențe terților. În cazul unei licențe unice, numai transmiterea licenței terților este limitată. Limitarile domeniului de utilizare asociate cu licentele exclusive și unice sunt tratate în aceeași maniera ca și licentele exclusive și unice analizate la secțiunea 2.2.1. Aceasta înseamnă ca, în special, în ceea ce privește transmiterea de licențe între concurenți, transmiterea reciprocă de licențe exclusive constituie o restrictionare grava a concurentei, conform art. 5 alin. (1) lit. c) din regulament.
181. Limitarile domeniului de utilizare pot avea efecte favorabile concurentei și pot incuraja licentiatorul sa transmită tehnologia sa sub licenta pentru aplicații care nu sunt relevante pentru domeniul sau principal de activitate. Dacă licentiatorul nu poate să împiedice licentiatul sa opereze în domeniul în care el însuși exploatează tehnologia sau în acela în care valoarea tehnologiei nu este încă bine stabilită, nu va avea probabil nici un interes sa transmită licențe sau va fi constrâns sa ceara redevențe foarte mari. Este necesar, de asemenea, să se țină seama de faptul ca, în anumite sectoare, licentele sunt în cele din urma transmise pentru a garanta libertatea de conceptie, evitand eventualele litigii pentru încălcarea drepturilor de proprietate intelectuală. În cadrul licenței, licentiatul poate dezvolta propria sa tehnologie, fără să se teama ca licentiatorul îl va acționa în judecata.
182. Limitarile domeniului de utilizare impuse licențiaților prin acordurile dintre concurentii reali sau potențiali beneficiază de exceptare pe categorii până la o cota de piața de 20%. Principala problema de concurenta în cazul unor asemenea restrictionari este riscul ca licentiatul sa renunțe la a mai fi o forta concurentiala în afară domeniului de utilizare transmis. Acest, risc este cu atât mai mare în cazul acordurilor de licențe incrucisate între concurentii care prevăd limitări asimetrice ale domeniului de utilizare. O limitare a domeniului de utilizare este asimetrica atunci când una dintre părți este autorizata sa utilizeze tehnologia transmisă pe o piața a produselor sau într-un domeniu tehnic de utilizare și când cealaltă parte este autorizata sa utilizeze alta tehnologie transmisă pe o alta piața a produselor sau în alt domeniu tehnic de utilizare.
Probleme de concurenta pot, în special, să apară atunci când licentiatul utilizează, în egala măsura, Instalațiile sale de producție, echipate în vederea utilizării tehnologiei transmise de licentiator, pentru fabricarea de produse cu propria tehnologie în afară domeniului sau tehnic de utilizare transmis.
Dacă acordul este susceptibil sa determine licentiatul sa reducă producția sa în afară domeniului de utilizare transmis este probabil ca acest aspect sa releve o încălcare a art. 5 alin. (1) din lege. Limitarile simetrice ale domeniului de utilizare, respectiv acordurile prin care părțile obțin licențe reciproce în vederea utilizării tehnologiilor lor în același domeniu de utilizare, au puține sanse de a intra sub incidența prevederilor art. 5 alin. (1) din lege. Este puțin probabil ca un astfel de acord sa restrângă concurenta care exista și în lipsa lui. Este, de asemenea, puțin probabil ca prevederile art. 5 alin. (1) din lege să se aplice acordurilor ce permit doar licentiatului sa dezvolte și sa exploateze propria sa tehnologie în domeniul acoperit de licență fără să se teama ca licentiatorul îl va acționa în judecata pentru încălcarea dreptului de proprietate intelectuală. În aceste condiții limitarile, domeniului de utilizare nu restrang în sine concurenta care exista înainte de încheierea acordului. În absenta acordului, licentiatul se expune, de asemenea, unor acțiuni în instanța împotriva sa, în afară domeniului de utilizare transmis. Dacă cu toate acestea, fără o justificare comercială, licentiatul fixează condiții activităților sale în afară domeniului de utilizare transmis, sau le reduce, aceasta poate da de gandit dacă un acord subiacent de repartizare a pieței echivaleaza cu o restrictionare grava a concurentei conform prevederilor art. 5 alin. (1) lit. c) din regulament.
183. Restrictionarile domeniului de utilizare impuse licentiatului și licentiatorilor prin acordurile între neconcurenti beneficiază de exceptare pe categorie până la pragul cotei de piața de 30%. Limitarea domeniului de utilizare în acordurile între neconcurenti în care licentiatorul își rezerva una sau mai multe piețe ale produselor sau domeniilor de utilizare tehnice nu restrânge, în general, concurenta și este propice cresterilor de eficienta. Ea favorizează răspândirea noilor tehnologii și motiveaza licentiatorul sa acorde licențe de exploatare pentru domeniile în care nu dorește el însuși sa exploateze tehnologia. Dacă licentiatorul nu poate împiedica licentiatul sa opereze în domeniile în care exploatează el însuși tehnologia, nu va exista probabil, nici un interes pentru a transmite licențe.
184. În acordurile între neconcurenti, licentiatorul este, în mod normal, de asemenea abilitat sa acorde licențiaților diferiți licențe unice sau exclusive limitate la unul sau mai multe domenii de utilizare. Aceste restrictionari limitează concurenta intratehnologica între licentiati în același fel ca și licentele exclusive și sunt analizate în aceeași maniera (a se vedea secțiunea 2.2.1).
2.5. Obligația de utilizare captiva
185. O obligație de utilizare captiva este o obligație impusa licentiatului de a-și limita fabricarea produselor în cauza la cantitățile cerute pentru fabricarea propriilor sale produse ca și pentru întreținerea și repararea acestora. Cu alte cuvinte, acest tip de limitare a utilizării se referă la obligația impusa licentiatului de a nu utiliza produsele incorporand tehnologia transmisă dacat ca factori de producție destinați a fi integrati în propria sa producție, acesta necuprinzand și vânzarea produselor sub licenta în vederea inglobarii lor în produsele altor producători. Obligația de utilizare captiva beneficiază de exceptare pe categorie până la concurenta pragurilor cotelor de piața, respectiv de 20% și 30%.
Atunci când acordurile vizate nu pot beneficia de exceptare pe categorie, este necesar să se examineze care sunt efectele pro-concurentiale și anticoncurentiale ale restrictionarilor în cauza. Din acest punct de vedere, o distincție trebuie facuta între acordurile între concurenți și acordurile între neconcurenti.
186. În cazul acordurilor de licență între concurenți, o restrictie impusa licentiatului de a nu fabrica produsele făcând obiectul licenței decât pentru a le integra în propriile sale produse împiedica furnizarea componentelor în cauza către producătorii terți. Dacă înainte ca acordul să fie încheiat, licentiatul nu era un furnizor real sau potențial pentru acele componente ale altui producător, obligația de utilizare captiva nu schimba cu nimic situația. În acest caz, restrictionarea este apreciată în același mod ca în cazul acordurilor între neconcurenti. Dacă, în schimb, licentiatul este un concurent real sau potențial de componente, este necesar să se examineze impactul acordului asupra acestei activități. Dacă, în dotarea în vederea utilizării tehnologiei licentiatorului, licentiatul renunța la utilizarea propriei tehnologii într-un mod autonom și deci renunța a fi un furnizor de componente, acordul restrânge concurenta care exista înainte de încheierea lui. Aceasta poate conduce la grave efecte negative asupra pieței atunci când licențiatorul are o însemnată putere de piața pe piața componentelor în cauza.
187. În ceea ce privește acordurile de licență între neconcurenti, obligațiile de utilizare captiva pot comporta doua mari riscuri pentru concurenta: a) o restrictionare a concurentei intratehnologice pe piața aprovizionarii cu factori de producție și b) o excludere a arbitrajului între licentiati, care conferă licentiatorului o mai mare posibilitate de a impune redevențe discriminatorii licențiaților.
188. Totuși, obligația de utilizare captiva poate favoriza concurenta. Dacă licentiatorul este un furnizor de componente, restrictia poate fi necesară pentru ca tehnologia poate fi difuzată între neconcurenti. În absenta restrictiei, este posibil ca licentiatul sa nu acorde licenta sau sa o acorde în schimbul unor redevențe foarte mari deoarece, în caz contrar, aceasta ar face să apară concurenți direcți pe piața componentelor. Într-un astfel de caz, o obligație de utilizare captiva este, în mod normal, fie nerestrictiva de concurenta, fie acoperită de prevederile art. 5 alin. (2) din lege. Totuși, în mod imperativ trebuie ca licentiatul să aibă în întregime libertatea de a vinde, în același timp, produsele în cauza ca piese de schimb pentru propriile sale produse. El trebuie să fie în măsura să asigure service după vânzare, indiferent dacă întreține și repara produsele sale.
189. Atunci când licentiatorul nu este un furnizor de componente pe piața în cauza, ratiunea care justifica obligația de utilizare captiva prevăzută mai sus este fără obiect. Într-un astfel de caz, o obligație de utilizare captiva poate, în principiu, sa favorizeze difuzarea tehnologiei, garantand ca licentiatii nu vor vinde componentele producătorilor care sunt concurenți cu licentiatorul pe alte piețe. Totuși, exista, atunci, în mod normal, o alta soluție mai puțin restrictiva, care consta în a impune licentiatului sa nu vândă anumitor grupuri de clienți rezervati licentiatorului. Ca urmare, într-un asemenea caz, o obligație de utilizare captiva nu este, în mod obișnuit, necesară pentru ca tehnologia să poată fi difuzată.
2.6. Licentele legate și licentele grupate
190. În domeniul licențelor de tehnologie, licentele pot fi legate atunci când licentiatorul subordonează transmiterea unei tehnologii (produsul de legătură) luării de către licențiat a unei licențe pentru o alta tehnologie sau cumpărării de către acesta din urma a unui produs al licentiatorului sau al unei persane desemnată de acesta (produsul legat). Licențe grupate exista atunci când una sau doua tehnologii și un produs nu sunt vândute decât împreună, în cadrul unei vânzări grupate. Totuși, în cele doua cazuri, trebuie, în mod imperativ ca, produsele și tehnologiile în cauza să fie distincte, respectiv sa existe o cerere distinctă pentru fiecare dintre produse și tehnologii care fac obiectul licențelor legate sau grupate. În mod obișnuit, nu acesta este cazul atunci când tehnologiile sau produsele sunt legate datorită împrejurărilor, astfel încât este imposibil de exploatat tehnologia transmisă fără produsul legat sau exploatarea uneia dintre părțile tehnologiei sau produselor grupate fără altă parte a tehnologiei. În paragrafele care urmează, termenii "licențe legate" semnifica atât licentele legate cat și licentele grupate.
191. Prevederile art. 4 din regulament care limitează aplicarea exceptarii pe categorie prin pragurile cotelor de piața, stipulează ca licentele legate și licentele grupate nu beneficiază de exceptare pe categorie peste pragurile cotelor de piața de 20% pentru acordurile între concurenți și de 30% pentru acordurile între neconcurenti. Pragurile se aplică la toată piața tehnologiilor sau a produselor în cauza afectată de acordul de licență, inclusiv piața produsului legat. Peste aceste praguri, este necesar să se examineze efectele proconcurentiale și anticoncurentiale ale acordului.
192. Principalul efect restrictiv al licențelor legate este eliminarea furnizorilor concurenți de produse legate. Licentele legate pot, de asemenea, permite licentiatorului sa mențină o putere de piața pe piața produsului de legătură prin ridicarea de bariere la intrare, deoarece ele pot opri noii intrati sa pătrundă pe mai multe piețe simultan. În plus, ele pot permite licentiatorului sa crească redevențele, mai ales atunci când produsul de legătură și produsul legat sunt parțial substituibile și când cele doua produse nu sunt utilizate în proportiile stabilite. Licentele legate împiedica licentiatul sa treacă la produse de substituire în cazul creșterii redevențelor pentru produsul de legătură. Aceste probleme de concurenta exista indiferent de faptul ca părțile la acord sunt sau nu concurente. Pentru ca licentele legate să fie susceptibile a avea efecte anticoncurentiale, licentiatorul trebuie să aibă putere de piața pe piața produselor de legătură pentru a putea restrânge concurenta în ceea ce privește produsele legate. În absenta puterii de piața pentru produsul de legătură, licentiatorul nu poate utiliza tehnologia sa în scop anticoncurential de eliminare a furnizorilor de produse legate. În plus, ca în cazul obligațiilor de neconcurenta, legătură trebuie să acopere o anumită proporție din piața produsului legat pentru a putea avea o închidere semnificativă a pieței. Atunci când licentiatorul dispune de o anumită putere pe piața produsului legat, mai importanța decât pe cea a produsului de legătură, restrictia este considerată ca fiind o clauza de neconcurenta sau o obligație cantitativă, datorită faptului ca toate problemele de concurenta își au originea pe piața produsului "legat" și nu a produsului "de legătură".
193. Licentele legate pot, de asemenea, conduce la cresteri de eficienta. De exemplu, acesta este cazul atunci când produsul legat este necesar pentru ca tehnologia transmisă să poată fi exploatată într-un mod tehnic satisfăcător sau pentru a garanta ca producția este conformă cu normele de calitate urmărite de licentiator și de alți licentiati. În mod obișnuit, într-un asemenea caz, licentele legate fie nu restrang concurenta, fie sunt acoperite de prevederile art. 5 alin. (2) din lege. Atunci când licentiatii utilizează marca sau numele licentiatorului sau atunci când este clar pentru consumatori ca exista o legătură între produsul ce conține tehnologia transmisă și licentiator, licentiatorul este îndreptățit să se asigure de calitatea produselor, de faptul ca acestea nu aduc atingere tehnologiei sale sau reputației sale în calitate de operator economic. În plus, atunci când consumatorii știu ca licentiatii (și licentiatorii) fabrica produse plecand de la aceeași tehnologie, este puțin probabil ca licentiatii sa accepte sa ia o licenta dacă tehnologia nu era exploatată de către toți într-o maniera satisfăcătoare din punct de vedere tehnic.
194. Licentele legate pot, de asemenea, favoriza concurenta atunci când produsul legat permite licentiatului sa exploateze tehnologia transmisă de o maniera mai eficace. De exemplu, atunci când licentiatorul transmite o tehnologie ce se aplică unui proces particular, părțile pot conveni ca licentiatul sa cumpere de la licentiator un catalizator realizat pentru a fi utilizat cu tehnologia transmisă și care să permită exploatarea acestuia de o maniera mai eficienta decât alți catalizatori. Atunci când restrictia de acest tip cade sub incidența prevederilor art. 5 alin. (1) din lege, condițiile prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege sunt susceptibile a fi îndeplinite, chiar și atunci când cotele de piața sunt superioare pragurilor fixate în regulament.
2.7. Obligațiile de neconcurenta
195. Obligația de neconcurenta, în contextul licențelor de tehnologie, îmbracă forma obligației licentiatului de a nu folosi tehnologia terților care se afla în concurenta, cu tehnologia licentiata. În măsura în care o obligație de neconcurenta se aplică unui produs sau unei tehnologii suplimentare puse la dispoziție de licentiator, obligația este analizata conform prevederilor din secțiunea precedenta referitoare la licentele legate.
196. Regulamentul de exceptare pe categorii prevede exceptarea obligației de neconcurenta atât în cazul înțelegerilor dintre agenții economici concurenți, cat și în cazul înțelegerilor dintre agenții economici care nu sunt concurenți și care dețin o cota de piața de cel mult 20 % și respectiv 30 %.
197. Cel mai mare risc indus de acest tip de obligație este eliminarea tehnologiilor aparținând terților. Obligațiile de neconcurenta pot facilita apariția unor practici concertate între licentiatori în cazul în care le folosesc în mod cumulativ. Excluderea tehnologiilor concurente reduce presiunea concurentiala asupra redevențelor încasate de licentiator și limitează, de asemenea, concurenta între tehnologii în loc sa reducă posibilitatea de trecere a unei tehnologii la alta decât cea a licențiaților. Acordurile între concurenți și acordurile între neconcurenti pot, în general, să fie analizate în același mod, în măsura în care în ambele cazuri, este vorba de excluderea altor tehnologii aceasta constituind principala problema. Totuși, în cazul unor licențe incrucisate între concurenți în care ambele părți s-au înțeles sa nu folosească tehnologia aparținând terților, acordul poate facilita o practica concertata între părți pe piața produsului, ceea ce justifica stabilirea unui prag al cotei de piața mai scăzut decât 20%.
198. Poate avea loc închiderea pieței, atunci când o importanța parte a potențialilor licentiati sunt deja legați de o tehnologie sau, în cazul efectelor cumulative, de mai multe surse tehnologice și nu au posibilitatea de a exploata tehnologiile concurente. O închidere poate fi provocată de către acordurile încheiate de un singur licentiator, care are o mare putere de piața, sau prin efectul cumulativ a acordurilor încheiate de mai mulți licentiatori, chiar dacă fiecare înțelegere individuală sau grup de înțelegeri este acoperită de prevederile regulamentului. În acest din urmă caz, oricum, un efect cumulativ e puțin probabil sa existe atâta vreme cat mai puțin de 50% din piața respectiva nu este acoperită. Peste aceasta limita, o excludere importanța este posibil să apară atunci când sunt stabilite niște condiții dificile pentru alți licentiatori de a intra pe piața respectiva. Dacă barierele la intrarea pe piața respectiva sunt scăzute, licentiati noi pot intra pe acea piața și sa exploateze alte tehnologii, atractive din punct de vedere comercial, deținute de terți, reprezentând, astfel, o alternativa reală pentru licentiatii implicați. Pentru a determina care sunt posibilitățile reale de intrare și dezvoltare de care dispun terții, trebuie, în mod egal, să se țină cont de măsura în care distribuitorii sunt legați de licentiati prin obligații de neconcurenta. Tehnologiile terțe pot avea o sansa reală de a pătrunde pe piața, numai dacă au acces la activele de producție și distribuție necesare. Cu alte cuvinte, usurinta cu care se poate pătrunde pe piața nu depinde numai de existenta unui număr suficient de licentiati, ci și de măsura în care aceștia au acces la distribuție. În vederea aprecierii efectelor pe care le are excluderea asupra distribuției, Consiliul Concurentei va folosi cadrul analitic prevăzut în secțiunea IV.2.1 din Instrucțiunile privind aplicarea
art. 5 din Legea concurentei nr. 21/1996 , cu modificările și completările ulterioare, în cazul înțelegerilor verticale.
199. Atunci când licentiatorul are o cota importanța de piața, obligațiile licențiaților de a obține tehnologia numai de la acesta, pot conduce la importante efecte de închidere a pieței. Cu cat este mai însemnată poziția ocupată de licentiator, cu atât este mai mare riscul excluderii tehnologiilor concurente. Pentru ca efectele de închidere a pieței să fie semnificative, nu este necesar ca obligațiile de neconcurenta să se refere la agenți economici ce au o cota mare de piața. Este suficient ca ele sa vizeze agenții economici care sunt susceptibili sa achizitioneze licențe pentru tehnologiile concurente. Riscul închiderii pieței este ridicat, în special atunci când, exista doar un număr limitat de potențiali licentiati și când acordul de licență se referă la o tehnologie utilizata de către licentiati ca factor de producție pentru propriile produse. În aceste condiții, este posibil ca barierele la intrare pentru un nou licentiator să fie ridicate. Închiderea pieței este mai puțin probabil să apară atunci când tehnologia este folosită, pentru, a fabrica un produs vândut terților; cu toate ca, în acest caz, restrictionarea leagă capacitatea de producție a produselor în cauza, aceasta nu se referă la cererea de produse ce incorporeaza factorii de producție fabricati în baza tehnologiei transmise. În asemenea cazuri, pentru a putea intra pe plata, licentiatorii trebuie să aibă acces la unul sau mai mulți licentiati care au o capacitate de producție potrivita și, doar dacă putini agenți economiei au sau pot să obțină activele necesare dobândirii unei licențe, este puțin probabil ca prin impunerea obligației de neconcurenta licențiaților săi, licentiatorul să fie în măsura sa împiedice concurentii de a avea acces la licentiati eficienti.
200. Obligația de neconcurenta poate avea și efecte care să favorizeze concurenta. În primul rând, acest tip de obligații poate mari gradul de răspândire a tehnologiei prin reducerea riscului de însușire ilegala a tehnologiei odată cu licenta, mai ales în ceea ce privește know-how-ul. Dacă un licențiat este autorizat să obțină licenta asupra tehnologiilor concurente aparținând terților, exista riscul ca un anumit know-how, obținut sub licenta, să fie utilizat pentru exploatarea de tehnologii concurente și în beneficiul concurenților, Atunci când un licențiat exploatează, de asemenea, și tehnologii concurente, monitorizarea plăților redevențelor este mult mai dificila, aspect ce poate determina licentiatorul sa nu acorde licențe.
201. În al doilea rând, obligațiile de neconcurenta posibil în combinație cu exclusivitatea teritorială pot fi necesare pentru a se asigura ca licentiatul este stimulat să investească și sa exploateze în mod efectiv tehnologia licentiata. În cazurile în care acordurile intra sub incidența prevederilor art. 5 alin. (1) din lege din cauza unei excluderi importante, poate fi necesar, pentru a beneficia de prevederile art. 5 alin. (2), sa aleagă o alternativa mai puțin restrictiva, de exemplu să fie impuse producții minime sau plata drepturilor de autor, care, în mod normal, au un potențial, mai mic de a exclude tehnologiile concurente.
202. În al treilea rând, în cazurile în care licentiatorul se obliga să facă investiții importante în favoarea licentiatului, de exemplu: acțiuni de formare sau de adaptare a licențelor tehnologice la necesitățile licentiatului, obligația de neconcurenta sau, în locul acesteia, producția minima ori plata drepturilor de autor pot fi necesare pentru a-l face pe licentiator să facă acele investiții și sa evite problemele legate de posibila renunțare. Totuși, în mod normal licentiatorul va avea posibilitatea sa factureze direct aceste investiții sub forma plății unei sume forfetare, ceea ce arata ca sunt luate în considerare alternativele mai puțin restrictive.
3. Acorduri de reglementare și de nerevendicare
203. Transmiterea licențelor poate servi ca un instrument de reglementare a eventualelor litigii sau pentru a evita ca una din părți să-și exercite drepturile de proprietate intelectuală în scopul împiedicării celeilalte părți de a exploata propria sa tehnologie. Transmiterea licențelor, inclusiv a licențelor incrucisate, în cadrul acordurilor de reglementare sau de nerevendicare, nu constituie în sine o restrangere a concurentei deoarece permite părților să-și exploateze tehnologiile după încheierea acordului. Totuși, anumite condiții prevăzute în asemenea acorduri pot cădea sub incidența prevederilor art. 5 alin. (1) din lege. Acordurile de licență în cadrul acordurilor de reglementare sunt abordate în aceeași maniera ca și alte acorduri de licență. În cazul tehnologiilor care, din punct de vedere tehnic sunt substituibile, este necesar deci să se aprecieze în ce măsura tehnologiile în cauza pot să se găsească într-o situație de blocaj unilateral sau bilateral (a se vedea pct. 31). Aceasta este și cazul în care părțile nu sunt considerate concurente.
204. Exceptarea pe categorie este aplicabilă cu condiția ca acordul sa nu conțină restrangeri ale concurentei în sensul prevederilor art. 5 din regulament. Lista restrictionarilor anticoncurentiale grave prevăzută la art. 5 alin. (1) din regulament, poate, în special, să se aplice atunci când părțile erau constiente de absenta tuturor situațiilor de blocaj și ca ele sunt deci, concurente. În aceste condiții, reglementarea este doar un mijloc de restrangere a concurentei existente în absenta acordului.
205. În cazurile în care este foarte probabil ca, în absenta unei licențe, licentiatul să fie exclus de pe piața, acordul este în general favorabil concurentei. Restricțiile care limitează concurenta intratehnologica dintre licentiator și licențiat sunt de multe ori compatibile cu prevederile art. 5 din lege (a se vedea secțiunea 2).
206. Acordurile prin care părțile își acorda licențe incrucisate și impun restrictii cu privire la utilizarea tehnologiilor lor, inclusiv restrictii privind acordare de licențe către terți, pot fi acoperite de prevederile art. 5 alin. (1) din lege. Atunci când părțile dispun de o putere semnificativă pe piața, iar acordul impune restrictii care depășesc, în mod evident, ceea ce este necesar pentru deblocarea situației, este posibil ca acordul să între sub incidența prevederilor art. 5 alin. (1) din lege, chiar în cazurile în care poate exista o situație de blocaj reciproc. Este posibil ca prevederile art. 5 alin. (1) din lege să fie aplicate în cazurile particulare în care părțile își împart piețe sau fixează redevențe reciproce având un impact semnificativ asupra prețurilor pe piața.
207. Atunci când în cadrul acordului părțile pot să își folosească reciproc tehnologiile, iar acordul este extins, cuprinzând și dezvoltarile viitoare, este necesară evaluarea impactului acordului asupra inițiativei părților în ceea ce privește inovarea. Atunci când părțile dispun de o putere semnificativă pe piața, este posibil ca acordul să între sub incidența prevederilor art. 5 alin. (1) din lege, dacă acordul împiedica una din părți să obțină un avantaj concurential asupra celeilalte. Acordurile care elimina sau reduc substanțial posibilitățile uneia dintre părți să obțină un avantaj concurential una asupra celeilalte reduc inițiativa în ceea ce privește inovarea, afectand, astfel, negativ o parte esențială a procesului concurential. Este de asteptat ca astfel de acorduri sa nu poată îndeplini condițiile prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege. Este puțin probabil ca restrictia să fie considerată indispensabila, conform celei de-a treia condiții prevăzută la art. 5 alin. (2) din lege. Atingerea obiectivului acordului, respectiv asigurarea ca părțile pot continua sa exploateze propriile tehnologii fără să fie blocate de alte părți, nu impune ca părțile să fie de acord sa împartă viitoarele inovații. Totuși, este puțin probabil ca o parte să fie împiedicată să obțină un avans concurential față de cealaltă, atunci când obiectul licenței este de a permite părților sa dezvolte propriile tehnologii și licenta nu conduce la utilizarea acelorași soluții tehnologice. Astfel de acorduri prevăd numai o libertate din punct de vedere conceptual prin prevenirea plangerilor formulate de către cealaltă parte implicata privind încălcarea drepturilor acesteia.
208. În contextul unei înțelegeri și a unui acord de nerevendicare, se considera, în general, ca, clauzele de neconcurenta nu intra sub incidența prevederilor art. 5 alin. (1) din lege. O caracteristica a unor astfel, de acorduri este acceptul părților sa nu conteste ex-post drepturile de proprietate intelectuală care fac obiectul acordului. Într-adevăr, scopul propriu-zis al cordului este sa rezolve conflictele existente și/sau să le evite pe cele viitoare.
4. Acordurile de regrupare de tehnologii
209. Acordurile de punere în comun de tehnologii sunt definite ca acorduri în cadrul cărora una sau mai multe părți pun în comun o serie de tehnologii care sunt apoi licentiate nu numai părților la acord, ci și terților. Die punct de vedere structural, acordurile de punere în comun de tehnologii poate lua forma unei simple înțelegeri între un număr limitat de părți sau a unor acorduri cu o structura mult mai complexa, în cadrul cărora sarcina licentierii tehnologiilor este încredințată unei entități separate. În ambele cazuri, acordul poate permite licențiaților sa opereze pe piața în baza unei licențe unice.
210. Nu exista o legătură sistematica între acordurile de punere în comun a tehnologiilor și standardelor, dar, în anumite cazuri, tehnologiile respective acoperă (total sau parțial) de facto sau de jure un standard industrial. În cazurile în câte tehnologiile acoperă standarde industriale, nu înseamnă neapărat ca acoperă un singur standard. Acorduri de punere în comun de tehnologii diferite pot susține standarde concurente.
211. Acorduri care creează grupări de tehnologii și care definesc condițiile funcționarii acestora nu sunt acoperite de excepțiile pe categorii, indiferent de numărul părților implicate (a se vedea secțiunea III.2.2). Astfel de acorduri sunt analizate numai de prezentele instrucțiuni. Punerea în comun de tehnologii creează un număr de probleme specifice referitoare la selecția tehnologiilor incluse și funcționarea acordului, care nu sunt specifice altor tipuri de acorduri de licențe. Cu toate acestea, licentele individuale acordate de către părți terților sunt apreciate ca orice alte acorduri de licență, putând fi exceptate pe categorii cu condiția îndeplinirii criteriilor prevăzute la art. 5 din regulament, referitoare la restrictionarile grave ale concurentei.
212. Acordurile de regrupare de tehnologii pot restrictiona concurenta. Astfel de acorduri implica în mod necesar, vânzarea în comun a tehnologiilor din cadrul acordului, care, în cazul acordurilor în care predomina tehnologiile substituibile, duc la fixarea prețurilor. În plus, față de reducerea concurentei dintre părți, acordurile de punere în comun de tehnologii pot conduce, în cazul particular în care acoperă sau stabilesc de facto un standard industrial, la reducerea inovatiei prin excluderea altor tehnologii de pe piața. Existenta standardelor și a tehnologiilor regrupate pot crea dificultăți la intrarea pe piața pentru tehnologiile noi și îmbunătățite.
213. Regruparile-de tehnologii pot avea efecte favorabile asupra concurentei, în special prin reducerea costurilor de tranzacție și prin stabilirea unei limite a drepturilor de autor cumulative în vederea evitării unei duble marginalizari. Regruparea permite transmiterea licenței printr-o singura operațiune a tehnologiilor în cauza. Acesta este deosebit de important în sectoarele în care prevalează drepturile de proprietate intelectuală și în care licentele trebuie să fie obținute de la un număr important de licentiatori pentru a putea opera pe piața. În cazurile în care licentiatii beneficiază de servicii permanente legate de aplicarea tehnologiilor licentiate, licentierea comuna și serviciile de întreținere pot duce în viitor la reducerea costurilor.
4.1. Natura tehnologiilor regrupate
214. Riscurile concurentiale și potențialul de creștere a eficientei a regruparilor de tehnologii depind, în mare parte, de relația dintre tehnologiile din cadrul regruparii și celelalte tehnologii. Trebuie să fie făcute doua distincții de baza;
a) între tehnologiile complementare și substitutele tehnologice, și
b) între tehnologiile esențiale și cele neesentiale.
215. Doua tehnologii sunt complementare, dar nu sunt substitute, atunci când amândouă sunt necesare pentru fabricarea produselor sau pentru realizarea proceselor de care sunt legate respectivele tehnologii. Din contra, doua tehnologii sunt substitute atunci când fiecare tehnologie în parte permite licentiatorului sa fabrice produsul sau sa elaboreze procesul aferent tehnologiilor. O tehnologie este esențială, dacă nu exista un substitut pentru aceasta tehnologie nici în cadrul regruparii și nici în afară acesteia, și dacă tehnologia în cauza, constituie o parte necesară din pachetul tehnologiilor regrupate, pentru fabricarea de produse sau elaborarea procesului aferent tehnologiilor. O tehnologie pentru care nu exista substitut, este esențială atât timp cat tehnologia este acoperită de cel puțin un drept de proprietate valabil. Tehnologiile care sunt esențiale sunt în mod necesar și tehnologii complementare.
216. Când tehnologiile dintr-o înțelegere anticoncurentiala sunt substitute, este posibil ca drepturile de autor să fie mai scumpe decât în mod normal, deoarece licentiatii nu beneficiază de rivalitate între tehnologiile în discuție. Atunci când tehnologiile sunt complemente, acordul reduce costurile tranzacției și pot duce la redevențe totale mai scăzute deoarece părțile sunt în măsura sa fixeze redevențe comune pentru tot pachetul de tehnologii regrupate, opus situației în care fiecare stabilește redevențe netinand cont de cele fixate de alții.
217. Distincția între tehnologiile complementare și tehnologiile de substitutie nu poate fi întotdeauna stabilită, pentru ca tehnologiile pot fi, în parte substitute și în parte complementare. Atunci când, datorită câștigurilor de eficienta care vor rezultă din integrarea celor două tipuri de tehnologii, este probabil ca licentiatii sa doreasca să le utilizeze pe ambele, tehnologiile sunt tratate ca fiind complementare, chiar dacă sunt parțial intersubstituibile. În asemenea cazuri, este probabil ca dacă nu ar exista regrupare de tehnologii, licentiatii ar cauta să obțină licențe pentru cele doua tehnologii datorită, avantajelor economice pe care acesta le-ar degaja în raport cu utilizarea unei singure tehnologii.
218. Includerea de substitute în acordul de regrupare limitează concurenta intertehnologica și produce aceleași rezultate ca în cazul licențelor grupate colectiv. În plus, în cazul în care tehnologiile regrupate sunt în mare parte substitute, acordul este echivalentul unui acord de fixare de prețuri între concurenți. Ca regula generală, Consiliul Concurentei considera ca includerea substitutelor în cadrai tehnologiilor regrupate constituie o încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) din lege și ca este puțin probabil ca acele condiții prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege să fie îndeplinite de vreme ce tehnologiile regrupate includ numerosi substituenti. Având în vedere ca tehnologiile respective sunt reciproc substituibile, includerea ambelor tehnologii nu provoacă nici o reducere a costurilor de operare. În lipsa regruparii, licentiatii nu ar fi solicitat sa beneficieze de cele doua tehnologii. Nu este suficient ca părțile să fie libere sa autorizeze licențe în mod independent, pentru ca ar avea un interes scăzut sa procedeze astfel dacă nu doresc sa submineze efectele regruparii care le permite să-și exercite în comun puterile de piața.
219. În cazul în care acordul nu conține decât tehnologii care sunt esențiale și deci, în mod necesar, și complementare, acesta nu intră în sfera de aplicare a prevederilor art. 5 alin. (1) din lege, oricare ar fi poziția părților pe piața, Totuși, condițiile asupra cărora părțile au căzut de acord pot intră în sfera de aplicare a acestor prevederi.
220. În cazul în care acordul include brevete neesentiale, dar complementare, exista riscul de excludere a tehnologiilor terților. Imediat ce o tehnologie este inclusă în acord și licentiata ca parte a ansamblului tehnologiilor regrupate, licentiatii vor avea probabil un interes scăzut sa ia o licență pentru o tehnologie concurenta, de vreme ce redeventa plătită pentru tehnologiile regrupate include deja un substitut. În plus, includerea de tehnologii care nu sunt necesare fabricării produselor sau realizării proceselor cărora li se aplică tehnologiile regrupate constrânge, de asemenea, licentiatii sa plătească pentru tehnologii de care aceștia nu au, poate, nevoie.
221. Evaluarea caracterului esențial este un proces continuu, având în vedere ca tehnologiile complementare și de substitutie pot fi dezvoltate după crearea regruparii. În consecința, o tehnologie poate deveni neesentiala după crearea regruparii datorită apariției de terțe noi tehnologii. Una dintre modalitățile de a împiedica îngrădirea acestor terțe tehnologii este de a exclude din acordul de regrupare, tehnologiile devenite neesentiale. Se poate, totuși, sa existe alte mijloace de a se asigura ca tehnologiile terțe nu sunt îngrădite. În evaluarea acordurilor de regrupare de tehnologii, care conțin tehnologii neesentiale, respectiv tehnologii pentru care exista substitute în afară acordului sau care nu sunt necesare pentru a produce unul sau mai multe produse cărora li se aplică acordul, Consiliul Concurentei va tine în special cont, în evaluarea sa generală, de următorii factori:
a) dacă exista motive proconcurentiale de a include tehnologiile neesentiale în acord;
b) dacă licentiatorii rămân liberi sa transmită sub licenta respectivele tehnologii independent. Atunci când acordul de regrupare este compus dintr-un număr limitat de tehnologii și exista substitute ale acestora în afară regruparii, licentiatii ar putea dori sa constituie propriul pachet tehnologic compus parțial din tehnologii aparținând regruparii și parțial din tehnologii deținute de terțe părți;
c) dacă, în cazurile în care tehnologiile regrupate au aplicații diferite, dintre care anumite aplicații nu necesita utilizarea tuturor tehnologiilor și acordul oferă toate tehnologiile numai în același pachet sau dacă sunt oferite pachete separate pentru aplicații distincte. Numai în acest ultim caz, evitandu-se legarea tehnologiilor neesentiale unui anumit produs sau proces de tehnologii esențiale;
d) dacă tehnologiile regrupate nu pot fi licentiate decât la pachet sau dacă licentiatii au posibilitatea să obțină o licenta numai pentru o parte din ele, cu o reducere corespunzătoare a redeventei. Posibilitatea de a obține o licenta numai pentru o parte a tehnologiilor poate reduce riscul de ingradire pe piața a tehnologiilor aparținând terților și care nu fac obiectul acordului, în special, dacă licentiatul obține o reducere corespunzătoare a redevențelor. Acest fapt necesita ca o parte din totalul redeventei sa fi fost atribuită fiecărei tehnologii din acord. În cazul în care acordurile de licență încheiate între regrupare și licentiatii individuali au o durată relativ lungă și acordul de regrupare a tehnologiilor contribuie la crearea unui standard industrial de facto, trebuie, de asemenea, să se țină seama de faptul ca regruparea ar putea îngrădi accesul noilor tehnologii de substitutie pe piața. În asemenea cazuri, evaluarea riscului de ingradire a pieței trebuie să țină seama de posibilitatea licențiaților de a rezilia o parte a acordului de licență într-un termen rezonabil și de a obține o reducere corespunzătoare a redevenței.
222. Prezenta secțiune privește anumite restrictii ce se regăsesc într-o formă sau alta, în acordurile de regrupare de tehnologii, și care trebuie să fie apreciate în contextul global al acordului. Trebuie reamintit (a se vedea paragraful 211), ca regulamentul se aplică acordurilor de licențe încheiate între regruparea de tehnologii și terții licentiati. De aceea prezenta secțiune se limitează la abordarea încheierii acordului de regrupare și la aspecte legate de acordarea licenței în contextul regruparilor de tehnologii.
223. În vederea evaluării acordurilor de regrupare, Consiliul Concurentei va ține seama de următoarele principii fundamentale:
1) cu cat poziția pe piața a acordului de regrupare este mai puternica, cu atât riscul efectelor anticoncurentiale este mai ridicat;
2) acordurile de regrupare care dețin o poziție importanța pe piața trebuie să fie deschise și nediscriminatorii;
3) acordurile de regrupare nu ar trebui sa ingradeasca nejustificat tehnologiile terților sau sa limiteze apariția de regrupari alternative.
224. Agenții economici care încheie un acord de regrupare a tehnologiilor compatibil cu prevederile art. 5 din lege și cu toate standardele industriale la baza cărora se afla, în mod obișnuit, sunt liberi sa negocieze și sa fixeze redevențe pentru pachetul de tehnologii transmise, precum și pentru partea fiecăreia dintre aceste tehnologii din redevențele totale, fie înainte, fie după ce standardele industriale au fost stabilite. Un astfel de acord este inerent stabilirii standardului sau regruparii respective și nu poate fi considerat, ca fiind el însuși, restrictiv de concurenta, putând, în anumite situații, să aibă rezultate pozitive. În anumite circumstanțe, poate fi mai eficient să se convină cu privire la redevențe înaintea alegerii standardului și nu după ce acesta a fost adoptat, pentru a evita ca alegerea standardului sa confere un grad semnificativ de putere pe piața asupra uneia sau mai multor tehnologii esențiale. Pe de altă parte, licentiatul trebuie să rămână liber sa stabilească prețul produselor fabricate în baza licenței. Atunci când tehnologiile ce vor fi incluse în acord sunt alese de un expert independent, se poate ajunge la o concurenta crescută între diferitele soluții tehnologice disponibile.
225. Atunci când tehnologiile regrupate dețin o poziție dominantă pe piața, redevențele și alte elemente ale acordului vor trebui să fie echitabile și nediscriminatorii iar licentele trebuie să fie neexclusive. Îndeplinirea acestor condiții garantează ca acordul rămâne deschis și nu conduce la închiderea pieței și la alte efecte anticoncurentiale pe piața din aval. Totuși, aceste condiții nu exclud aplicarea diferitelor redevențe pentru utilizări diferite. Aplicarea de redevențe diferite unor piețe de produse diferite nu este, în general, considerată ca fiind o restrangere a concurentei, în schimb, nu trebuie să existe o astfel de diferentiere pe aceeași piața a produsului. Tratamentul aplicat licențiaților nu trebuie să depindă de faptul ca aceștia au și calitatea de licentiatori. De aceea, Consiliul Concurentei va examina dacă licentiatorii sunt, de asemenea, supuși obligațiilor de plată a redevențelor.
226. Licentiatoral și licentiatul trebuie să poată dezvolta produse competitive și standarde trebuind de asemenea să fie liberi sa acorde și să obțină licențe în afară acordului de regrupare. Aceste cerințe sunt necesare pentru limitarea riscului eliminării tehnologiilor terților de pe piața și de a garanta ca acordul nu restrânge inovarea și nu împiedica crearea de soluții tehnologice concurente. Atunci când un acord de regrupare de tehnologii sta la baza unui standard industrial și când părțile sunt supuse obligațiilor de neconcurenta, acordul creează un risc particular de împiedicare a dezvoltării de tehnologii noi și îmbunătățite și de noi standarde.
227. Obligațiile de retransmitere trebuie să fie neexclusive și limitate la dezvoltarile indispensabile și importante pentru folosirea tehnologiei regrupate. Părțile la acord, vor putea, deci, folosi și beneficia din îmbunătățirile aduse acestei tehnologii. Părțile sunt îndreptățite să se asigure ca exploatarea tehnologiilor regrupate, nu va putea fi împiedicată de licentiatii ce dețin sau obțin, brevete esențiale.
228. Una dintre problemele identificate în privinta acordurilor de regrupare de brevete este riscul de protejare a brevetelor ce nu sunt valabile. Regruparea ridica costurile și riscurile unei contestari, deoarece ar fi suficient ca un singur brevet să fie valabil pentru a duce la esecul contestarii. Protecția de brevete ce nu sunt valabile poate obliga licentiatii la plata de redevențe mai mari și pot, de asemenea, împiedica, în întregime, inovarea în domeniul acoperit de brevetele fără valabilitate, Pentru a limita acest risc, orice drept de reziliere a unei licențe în caz de contestare trebuie limitat tehnologiilor deținute de licentiator, care fac obiectul contestației, fără a aduce atingere tehnologiilor deținute de alți licentiatori din cadrul regruparii.
4.2. Cadrul instituțional care guvernează regruparea
229. Modul în care un acord de regrupare de tehnologii este pus în practica, este organizat și funcționează poate reduce riscul ca acesta să aibă ca obiect sau ca efect restrangerea concurentei, făcând în asa fel încât să fie proconcurential.
230. Atunci când participarea la un proces de creație a unui standard (norme industriale) și a unei regrupari este deschisă pentru toate părțile interesate, reprezentând interese diferite, este mai probabil ca tehnologiile ce au fost incluse în acord sa fi fost selecționate pe baza consideratiilor referitoare la preț și calitate, decât atunci când acordul este încheiat de un grup limitat de deținători de tehnologii. În mod similar, atunci când părțile la acord sunt persoane având interese diferite, condițiile transmiterii licențelor, inclusiv redevențele , vor avea mai multe sanse de a fi deschise și nediscriminatorii și de a reflecta valoarea tehnologiei transmise, decât dacă acordul este controlat de reprezentanții licentiatorilor.
231. Un alt factor important este dat de măsura în care experții independenți sunt implicați în punerea în practica și în funcționarea acordului. Aprecierea caracterului esențial al unei tehnologii în legătură cu standardul (norma industriala), rod al unei regrupari, reprezintă adesea, o problemă complexa care necesita experienta în domeniu. Implicarea în procesul de selecție a experților Independenți poate aduce contribuții majore în garantarea aplicării efective a unui angajament de a nu include decât tehnologiile esențiale.
232. Consiliul Concurentei va tine seaua de modalitatea în care experții sunt selecționați și de atribuțiile acestora. Experții trebuie să fie independenți de agenții economici care au încheiat acordul. Dacă experții au legătură cu licentiatorii sau depind în vreun fel de aceștia, va fi acordată o importanța mai redusă participării acestor experți. Experții trebuie, de asemenea, să aibă expertiza tehnica necesară pentru îndeplinirea diverselor sarcini care le-au fost încredințate. De exemplu, experții independenți pot fi abilitați sa evalueze dacă, tehnologiile propuse să facă parte din acord, sunt sau nu valide și dacă sunt sau nu esențiale.
233. Este necesară, de asemenea, examinarea dispozițiilor privind schimbul de informații sensibile între părți. Pe piețele oligopolistice, schimbul de informații sensibile, cum ar fi datele asupra prețului și asupra producției, pot facilita practicile concertate. În astfel de cazuri, Consiliul Concurentei va examina dacă măsurile de securitate au fost aplicate pentru a garanta ca datele sensibile sa nu fie schimbate între părți. Un expert independent poate avea un rol important, prin garantarea ca datele privind producția și vânzările, ce pot fi necesare în vederea calculării și verificării redevențelor nu sunt divulgate agenților economici ce sunt concurenți pe piețele afectate.
234. În cele din urma, este necesar să se examineze mecanismele de soluționare a litigiilor prevăzute în actele prin care se încheie respectivul acord. Dacă soluționarea litigiilor este încredințată unor organisme sau persoane care sunt independente față de părțile acordului, este foarte probabil ca soluționarea diferendelor să se facă de o maniera neutra.
Dispoziții finale
235. Prezentele instrucțiuni se pun în aplicare prin ordin al Președintelui Consiliului Concurentei și se publică în Monitorul Oficial al României.
Prezentele instrucțiuni transpun dispozițiile Comunicării Comisiei Europene referitoare la Instrucțiunile privind aplicarea art. 81 din Tratatul CE acordurilor de transfer de tehnologie,
publicate în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene/JOUE) nr. C 101 din 27 aprilie 2004
-----------