Decizia nr. 20/2019

Articolul 367

din Codul penal

incriminează o formă a pluralității constituite, caz în care pluralitatea de subiecți activi ține de tipicitatea infracțiunii. Fiind vorba de o infracțiune distinctă, autonomă, în acest caz pericolul social rezultă din ființarea în timp a pluralității de subiecți activi, organizați în scopul comiterii de infracțiuni.

Dispozițiile

art. 274 din Legea nr. 86/2006

reprezintă varianta agravată a infracțiunii de contrabandă, prevăzută la

art. 270 din Legea nr. 86/2006 , ipoteză în care pluralitatea de subiecți activi este un element de accentuare a pericolului social, care însă nu derivă din faptul că sunt mai mulți participanți, ci din comiterea infracțiunii de contrabandă în această modalitate. Rezultatul socialmente periculos este produs de infracțiunea de contrabandă săvârșită în forma pluralității ocazionale.

Din punct de vedere teoretic, pluralitatea ocazională este compatibilă cu pluralitatea constituită, doctrina în materie fiind în acest sens (M. Basarab, Drept penal. Partea generală). Astfel, pluralitatea ocazională este posibilă la săvârșirea infracțiunilor pe care și le-au propus cei care s-au constituit într-un grup infracțional organizat.

Însă, în prezenta speță, nu se pot reține fapte distincte în sarcina inculpaților, atâta vreme cât actele materiale componente ale infracțiunii prevăzute de

art. 367 din Codul penal

sunt aceleași cu actele materiale componente ale infracțiunii prevăzute la

art. 270 din Legea nr. 86/2006 . Din întregul material probator a rezultat că relațiile stabile, de durată, coeziunea dintre membrii grupării infracționale au fost formate și au ființat prin comiterea actelor materiale de contrabandă cu țigarete. Astfel, forma de pluralitate infracțională din prezenta speță este una constituită, urmând a se reține în încadrarea juridică

art. 367 alin. (1)

și

(3) din Codul penal , ceea ce exclude și reținerea pluralității ocazionale de comitere a faptei de contrabandă de două sau mai multe persoane împreună, prevăzută de

art. 274 din Legea nr. 86/2006 .

4.

În Cauza nr. 2.356/110/2017, în cursul judecării apelurilor, la termenul din data de 13 mai 2019, Curtea de Apel Bacău - Secția penală și pentru cauze cu minori și de familie, din oficiu, a pus în discuția părților sesizarea Înaltei Curți de Casație și Justiție pentru pronunțarea unei hotărâri în vederea dezlegării de principiu a problemei de drept expuse în preambulul prezentului raport și, având nevoie de timp pentru a delibera, a amânat pronunțarea la data de 22 mai 2019. Prin Încheierea din data de 22 mai 2019, în baza

art. 475 din Codul de procedură penală , instanța de apel a dispus sesizarea Înaltei Curți de Casație și Justiție în vederea pronunțării unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea chestiunii de drept anterior menționată, iar în baza

art. 476 alin. (2) din Codul de procedură penală

a suspendat judecarea cauzei până la pronunțarea hotărârii prealabile.

În Cauza nr. 440/110/2016, în cursul judecării apelurilor, la termenul din data de 19 iunie 2019, Curtea de Apel Bacău - Secția penală și pentru cauze cu minori și de familie, din oficiu, a pus în discuția părților sesizarea Înaltei Curți de Casație și Justiție pentru pronunțarea unei hotărâri în vederea dezlegării de principiu a problemei de drept expuse în preambulul prezentului raport și, având nevoie de timp pentru a delibera, a amânat pronunțarea la data de 3 iulie 2019.

Prin Încheierea din data de 3 iulie 2019, în baza

art. 475 din Codul de procedură penală , instanța de apel a dispus sesizarea Înaltei Curți de Casație și Justiție în vederea pronunțării unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea chestiunii de drept anterior menționată, iar în baza

art. 476 alin. (2) din Codul de procedură penală

a suspendat judecarea cauzei până la pronunțarea hotărârii prealabile.

5.

În considerentele Încheierii din data de 22 mai 2019, pronunțată în Cauza nr. 2.356/110/2017, precum și ale Încheierii din data de 3 iulie 2019, pronunțată în Cauza nr. 440/110/2016, s-a arătat că sesizarea Înaltei Curți de Casație și Justiție potrivit

art. 475 din Codul de procedură penală

este necesară având în vedere că Ministerul Public - Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - Direcția de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism - Serviciul Teritorial Bacău a criticat sentința apelată, printre altele, pe motiv de nelegalitate ce vizează greșita schimbare a încadrării juridice pentru toate faptele de contrabandă și constituirea unui grup infracțional organizat reținute în rechizitoriu, în sensul înlăturării

art. 274 din Legea nr. 86/2006 , precum și a alin. (2) din

art. 367 alin. (1) - (3) din Codul penal . S-a precizat că nu se pune problema lămuririi chestiunii de drept amintite în situația în care contrabanda calificată incriminată la

art. 274 din Legea nr. 86/2006

ar fi săvârșită de două sau mai multe persoane împreună, dar care fac parte din alcătuirea unui grup infracțional organizat care nu are drept scop ilicit efectuarea de operațiuni de contrabandă.

Astfel, este posibilă, de exemplu, coagularea unui grup infracțional organizat care să aibă drept scop săvârșirea de infracțiuni de trafic de droguri, aceasta fiind „specializarea“ pluralității constituite. Dacă doi dintre membrii grupului specializat în trafic de droguri, ocazional, ar săvârși o infracțiune de contrabandă prevăzută de

art. 270 alin. (1)

și

(3) din Legea nr. 86/2006 , desigur că nu ar exista vreun impediment de ordin legal pentru a se reține forma calificată a contrabandei reglementată de legiuitor la

art. 274 din Legea nr. 86/2006 .

Chestiunea de drept ce necesită a fi lămurită apare, de fapt, atunci când grupul infracțional organizat are drept obiective săvârșirea de infracțiuni de contrabandă, de exemplu, cu produse din tutun, și aceiași membri ai grupului, indiferent de poziția în cadrul asocierii infracționale, iau parte împreună, fie în calitate de coautori, fie de complici în sprijinul unui/unor autor/i, la săvârșirea infracțiunii de contrabandă cu produse din tutun.

În această din urmă ipoteză, care constituie acuzația în materie penală adusă și majorității inculpaților din cauză de Ministerul Public, întrebarea ce se ridică din practica judiciară, de altfel cu soluții neunitare, este cea care face obiectul sesizării Înaltei Curți de Casație și Justiție în vederea dezlegării.

În acest sens s-a arătat că în practica judiciară s-au conturat trei opinii principale cu privire la această chestiune, astfel:

–

într-o primă opinie, instanțele care au reținut concursul de infracțiuni și cărora li s-a solicitat înlăturarea uneia dintre cele două fapte au motivat, în respingerea cererii, în esență faptul că, din moment ce legiuitorul nu a interzis în mod expres reținerea în concurs a celor două infracțiuni cu privire la aceeași persoană care a săvârșit infracțiunea de contrabandă împreună cu participanți din cadrul aceluiași grup infracțional organizat având același scop infracțional, cel de contrabandă, nu poate fi înlăturată vreuna dintre cele două fapte în mod artificial, eventual prin schimbarea încadrării juridice. Fiecare dintre infracțiuni prezintă un obiect juridic diferit, legiuitorul intenționând să apere prin incriminarea acestor fapte valori sociale diferite, fiind astfel posibilă reținerea pluralității sub forma concursului între aceste două infracțiuni;

–

într-o altă opinie, se susține că nu pot fi reținute în concurs cele două infracțiuni, întrucât se ajunge, astfel, să fie sancționat de două ori același element circumstanțial agravant, respectiv săvârșirea unei infracțiuni în participație penală materială, dacă există condițiile cerute de legiuitor pentru a se putea reține infracțiunea prevăzută de

art. 367 din Codul penal ;

–

a treia opinie, apropiată de a doua, dar diferită în argumentare, este că nu se pot reține cele două infracțiuni în concurs în sarcina aceluiași inculpat, întrucât grupul infracțional organizat sancționează o participație penală constituită special cu un scop determinat, acela de a săvârși împreună infracțiuni de contrabandă cu o structură organizată în timp și cu sarcini clare în cadrul asocierii infracționale, în timp ce contrabanda calificată sancționează forma participației penale ocazionale, în modalitatea a două sau mai multe persoane împreună. Întrucât membrii grupului infracțional organizat, specializat în săvârșirea de infracțiuni de contrabandă, nu pot fi acuzați de săvârșirea ocazională a unei asemenea infracțiuni, care constituie însuși scopul închegării persoanelor respective, trebuie înlăturate prevederile

art. 274 din Legea nr. 86/2006

care, în esență, sancționează o participație penală întâmplătoare, infractorii adunându-se nu în scopul săvârșirii în mod constant de asemenea fapte penale, ci doar în acea împrejurare particulară.

III.

Punctele de vedere ale instanțelor care au dispus sesizarea

1.

În Cauza nr. 2.356/110/2017 a Curții de Apel Bacău, Secția penală și pentru cauze cu minori și de familie, completul de judecată învestit cu soluționarea apelurilor formulate de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - Direcția de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism - Serviciul Teritorial Bacău și inculpații B.C., C.M.V., C.V., C.E.S., D.S.T., D.L., F.C., F.S., F.S.E., G.G., G.L., G.I.A., J.Ș., L.E., M.G., N.I., P.S.I., P.V., P.I., P.L., R.A.M., R.F., R.T., R.I., S.L., S.M., S.B., S.N.F., T.I., T.M., U.G., V.T. împotriva Sentinței penale nr. 367/D din 9 noiembrie 2018, pronunțată de Tribunalul Bacău, a apreciat că sunt îndeplinite condițiile pentru admisibilitatea sesizării, prevăzute de

art. 475 din Codul de procedură penală , întrucât: este învestit cu soluționarea cauzei în ultimă instanță, în calea de atac a apelului; asupra problemei de drept puse în discuție, Înalta Curte de Casație și Justiție nu a mai statuat printr-o hotărâre prealabilă sau printr-un recurs în interesul legii și nici nu face obiectul unei sesizări similare sau al unui recurs în interesul legii în curs de soluționare; de lămurirea chestiunii de drept amintite depinde soluționarea pe fond a cauzei, având în vedere că Ministerul Public - Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - Direcția de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism - Serviciul Teritorial Bacău a solicitat condamnarea inculpaților care au fost trimiși în judecată pentru infracțiunea de contrabandă calificată în forma de la

art. 274 din Legea nr. 86/2006

și pentru această din urmă acuzație. Cu privire la chestiunea de drept, opinia completului de judecată este în sensul că nu se pot reține cele două infracțiuni în concurs în sarcina aceluiași inculpat, întrucât grupul infracțional organizat sancționează o participație penală constituită special cu un scop determinat, acela de a săvârși împreună infracțiuni de contrabandă cu o structură organizată în timp și cu sarcini clare în cadrul asocierii infracționale, în timp ce contrabanda calificată sancționează forma participației penale ocazionale în varianta a două sau mai multe persoane împreună.

2.

În Cauza nr. 440/110/2016 a Curții de Apel Bacău, Secția penală și pentru cauze cu minori și de familie, completul de judecată învestit cu soluționarea apelurilor formulate de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - Direcția de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism - Serviciul Teritorial Bacău și inculpații A.E.C., A.V., B.G., C.D., C.L.F., L.N., M.N., M.C., M.M.M., M.A., N.C.F., N.C.C., N.G.V., P.M.G., R.P., R.A., U.F.C., V.M. împotriva Sentinței penale nr. 185/D din 8.06.2018, pronunțată de Tribunalul Bacău în Dosarul nr. 440/110/2016, expunând argumente similare celor prezentate în Cauza nr. 2.356/110/2017 a aceleiași instanțe, a apreciat că sunt îndeplinite condițiile pentru admisibilitatea sesizării, prevăzute de

art. 475 din Codul de procedură penală . Cu privire la chestiunea de drept, opinia completului de judecată este identică opiniei exprimate în Cauza nr. 2.356/110/2017.

IV.

Punctele de vedere exprimate de către curțile de apel și instanțele judecătorești arondate În urma consultării instanțelor de judecată, în conformitate cu dispozițiile

art. 476 alin. (10)

din Codul de procedură penală, cu referire la

art. 473 alin. (5) din același cod , s-a evidențiat opinia majoritară potrivit căreia pot fi reținute în sarcina aceluiași inculpat, în concurs real de infracțiuni conform

art. 38 alin. (1) din Codul penal , infracțiunile de contrabandă calificată, prevăzută de

art. 270 alin. (1)

și (3) și

art. 274 din Legea nr. 86/2006 , și constituirea unui grup infracțional organizat, prevăzută de

art. 367 alin. (1),

(2), (3) și

(6) din Codul penal , dacă membrii grupului infracțional sunt aceiași cu participanții din cadrul infracțiunii de contrabandă calificată.

În acest sens au opinat Curtea de Apel București (Secția I penală și Secția a II-a penală), Curtea de Apel Brașov, Curtea de Apel Timișoara, Curtea de Apel Galați, Curtea de Apel Pitești, Tribunalul București, Tribunalul Giurgiu, Tribunalul Covasna, Tribunalul Ilfov, Tribunalul Vaslui, Tribunalul Mehedinți, Tribunalul Timiș și Judecătoria Constanța.

Totodată, Curtea de Apel Alba Iulia a comunicat că practica instanțelor din circumscripția sa este în sensul opiniei menționate; Tribunalul Galați a arătat că jurisprudența sa este unanimă, în sensul că infracțiunile în discuție pot fi reținute, în concurs real, în sarcina aceluiași inculpat; Tribunalul Harghita a menționat că nu au fost identificate situații cu privire la problema de drept supusă dezbaterii, apreciind însă că, din moment ce legiuitorul nu a interzis în mod expres reținerea în concurs a celor două infracțiuni cu privire la aceeași persoană care a săvârșit infracțiunea de contrabandă împreună cu participanți din cadrul aceluiași grup infracțional organizat având același scop infracțional, cel de contrabandă, nu poate fi înlăturată vreuna dintre cele două fapte în mod artificial, eventual prin schimbarea încadrării juridice.

În esență, argumentarea instanțelor se bazează atât pe compatibilitatea între pluralitatea ocazională și pluralitatea constituită, incriminarea și sancționarea în mod distinct a infracțiunilor puse în discuție, obiectul juridic diferit al acestora - fiecare incriminare protejând valori sociale diferite, elementul material al fiecărei infracțiuni în parte, cât și pe scop, ca element constitutiv al infracțiunilor.

Astfel cum a arătat Secția I penală a Curții de Apel București, încadrarea juridică a faptei concret comise și care intră în scopul grupului nu poate depinde de existența sau nu a grupului infracțional organizat (adică de reținerea

art. 367 din Codul penal ). Infracțiunea prevăzută de

art. 367 din Codul penal

are o autonomie proprie, iar legiuitorul a prevăzut la alin. (3) că atunci când a fost comisă și infracțiunea care intră în scopul grupului, se aplică regulile de la concursul de infracțiuni, fără nicio distincție.

Împrejurarea că prin dispozițiile

art. 274 din Legea nr. 86/2006

legiuitorul a considerat că pericolul social abstract al infracțiunii de contrabandă este mai mare atunci când este comisă de două sau mai multe persoane împreună nu poate conduce la concluzia că infracțiunea de grup infracțional organizat (care există independent de comiterea sau nu a infracțiunii scop) s-ar absorbi în infracțiunea prevăzută de

art. 274 din Legea nr. 86/2006

și nici că, într-o asemenea situație, ar trebui reținută varianta simplă a infracțiunii de contrabandă în concurs cu infracțiunea prevăzută de

art. 367 din Codul penal , câtă vreme fapta concretă a fost comisă de două sau mai multe persoane împreună.

În același sens, Judecătoria Giurgiu a arătat că legiuitorul a ales să incrimineze la

art. 274 din Legea nr. 86/2006

și, implicit, să prevadă limite de pedeapsă mai mari, fapta comisă de una sau mai multe persoane înarmate ori de două sau mai multe persoane împreună, tocmai în aprecierea pericolului social pe care fapta săvârșită în circumstanțele descrise îl poate prezenta.

Prin săvârșirea infracțiunii prevăzute de

art. 274 din Legea nr. 86/2006 , în realizarea rezoluției infracționale inițiale specifică infracțiunii de constituire de grup infracțional organizat de către persoane constituite într-un grup infracțional organizat, potrivit

art. 367 din Codul penal , instanța este îndreptățită a reține că faptele au fost comise în concurs real.

Într-o altă opinie, minoritară, exprimată de Tribunalul Brașov, Tribunalul Călărași, Tribunalul Ialomița, Tribunalul Teleorman, Tribunalul Dolj, Tribunalul Arad, Judecătoria Deva, Judecătoria Timișoara, Judecătoria Vaslui, Judecătoria Reghin, Odorheiu Secuiesc, Gheorgheni, s-a susținut că nu se pot reține în sarcina aceluiași inculpat, în concurs real de infracțiuni conform

art. 38 alin. (1) din Codul penal , infracțiunile de contrabandă calificată,

prevăzută de

art. 270 alin. (1)

și (3) și

art. 274 din Legea nr. 86/2006 , și constituirea unui grup infracțional organizat, prevăzută de

art. 367 alin. (1),

(2), (3) și

(6) din Codul penal , dacă membrii grupului infracțional sunt aceiași cu participanții din cadrul infracțiunii de contrabandă calificată, precizându-se de către o parte din instanțe că nu s-a identificat jurisprudență relevantă în considerarea acestui punct de vedere.

În motivarea acestei opinii s-a arătat că grupul infracțional organizat sancționează o participație constituită special cu un scop determinat, acela de a săvârși împreună infracțiuni de contrabandă cu o structură organizată în timp și cu sarcini clare în cadrul asocierii infracționale, în timp ce contrabanda calificată sancționează forma participației penale ocazionale, în modalitatea a două sau mai multe persoane împreună (Judecătoria Deva, Judecătoria Reghin, Tribunalul Călărași, Tribunalul Teleorman).

De asemenea s-a susținut că infracțiunea de constituire a unui grup infracțional organizat prevăzută de

art. 367 alin. (1),

(2), (3) și (6) este absorbită în forma agravantă a infracțiunii de contrabandă calificată, prevăzută de

art. 270 alin. (1)

și (3) și

art. 274 din Legea nr. 86/2006

(Tribunalul Dolj, Tribunalul Brașov).

Răspunsurile curților de apel: Constanța, Oradea, Târgu Mureș, Tribunalului pentru Minori și Familie Brașov, tribunalelor: Bistrița-Năsăud, Cluj, Maramureș, Sălaj, Constanța, Tulcea, Gorj, Olt și judecătoriilor: Sfântul Gheorghe, Târgu Secuiesc, Întorsura Buzăului, Mangalia, Medgidia, Hârșova, Tulcea, Babadag, Măcin, Huși, Bârlad, Iași, Târgu Cărbunești, Motru, Novaci cuprind doar mențiunea neidentificării în jurisprudența acestora ori, după caz, a instanțelor din circumscripție a unor hotărâri relevante pentru problema de drept ce face obiectul sesizării.

V.

Opinia specialiștilor consultați În conformitate cu dispozițiile

art. 476 alin. (10)

raportat la

art. 473 alin. (5) din Codul de procedură penală , a fost solicitată specialiștilor în drept penal opinia asupra chestiunii de drept supuse examinării.

Facultatea de Drept din cadrul Universității „Babeș-Bolyai“ din Cluj-Napoca a opinat în sensul că este posibilă reținerea în sarcina aceluiași inculpat, în concurs real, conform

art. 38 alin. (1) din Codul penal , a infracțiunilor de contrabandă calificată, prevăzută de

art. 270 alin. (1)

și (3) și

art. 274 din Legea nr. 86/2006 , și constituirea unui grup infracțional organizat, prevăzută de

art. 367 alin. (1),

(2), (3) și

(6) din Codul penal , chiar dacă membrii grupului sunt aceiași cu participanții din cadrul infracțiunii de contrabandă calificată.

În susținerea concluziei exprimate s-a arătat că răspunsul la problema de drept ridicată trebuie să aibă ca punct de pornire natura și rațiunea incriminării faptei de constituire a unui grup infracțional organizat, fiind unanim admis că această infracțiune este o infracțiune de tip obstacol, prin care se sancționează starea de pericol generată de existența unei grupări infracționale al cărei „program“ este comiterea unor infracțiuni. Din același unghi, infracțiunea de constituire a unui grup infracțional organizat are în vedere sancționarea distinctă a actelor de pregătire raportat la infracțiunea/infracțiunile scop avută/avute în vedere de grup.

Starea de pericol avută în vedere de normă este una abstractă, cât timp pentru existența infracțiunii este necesar ca grupul să existe din punct de vedere structural, fără a fi necesar ca acesta să procedeze la comiterea efectivă a infracțiunilor avute în vedere.

Atunci când membrii grupului trec efectiv la comiterea infracțiunilor avute în vedere,

art. 367 alin. (3) din Codul penal

instituie regula inderogabilă a concursului dintre fapta de constituire a unui grup infracțional organizat și infracțiunea scop, regulă ce se bazează pe faptul că rațiunea incriminării faptei de constituire a unui grup infracțional organizat este diferită față de rațiunea incriminării infracțiunii scop, astfel că trecerea la comiterea infracțiunii scop aduce o lezare suplimentară a altei/altor valori sociale. Această ultimă împrejurare justifică și legitimează în viziunea legiuitorului reținerea concursului de infracțiuni.

Încadrarea juridică pentru infracțiunea scop va fi realizată prin raportare la toate circumstanțele de atenuare/agravare incidente, generale sau speciale.

Așadar, în concret, atunci când infracțiunea scop este aceea de contrabandă calificată comisă de trei (situația premisă este aceea de existență a grupului infracțional organizat care presupune cel puțin trei persoane) sau mai multe persoane [prevăzută de

art. 270 alin. (1)

și (3) și

art. 274 din Legea nr. 86/2006 ], fapta de contrabandă calificată va fi reținută în concurs cu infracțiunea de constituire a unui grup infracțional organizat.

Identitatea membrilor grupului cu participanții la comiterea faptei de contrabandă nu se poate constitui ca un argument contrar valid, cât timp opțiunea legiuitorului a fost aceea de a opta inderogabil pentru regula concursului de infracțiuni, opțiune susținută în primul rând prin diferențele la nivelul tipului valorilor sociale lezate prin fiecare faptă.

Desigur că se poate discuta despre un concurs de infracțiuni doar atunci când existența grupului este bine conturată prin raportare la condițiile de existență ale acestuia, independent de comiterea faptei de contrabandă de trei sau mai multe persoane, nu și atunci când existența „grupului“ este doar aparentă, dedusă exclusiv din comiterea faptei de contrabandă de trei sau mai multe persoane împreună.

S-a mai arătat că o atare soluție nu atrage o dublă sancționare a aceluiași element circumstanțial, astfel încât să poată fi pusă problema încălcării principiului ne bis in idem. Pe de-o parte, prin sancționarea acțiunii de constituire a grupului se are în vedere sancționarea membrilor pentru generarea unei stări de pericol abstracte pentru ordinea publică. Pe de altă parte, motivația privind comiterea faptei de două sau mai multe persoane (inclusiv în cazul contrabandei) este aceea că, prin comiterea faptei în pluralitate ocazională, participanții își facilitează executarea și implicit șansele de „reușită“. Așadar, motivația agravării răspunderii este diferită, neputând discuta despre un bis in idem.

În plus, nu se poate discuta despre o incompatibilitate a infracțiunii de contrabandă calificată comisă de trei sau mai multe persoane cu pluralitatea constituită specifică infracțiunii de grup infracțional organizat, în construcția legală actuală, cele două fapte fiind distincte, sub aspectul rațiunii incriminării și a obiectelor juridice.

Facultatea de Drept din cadrul Universității de Vest din Timișoara - Centru de cercetări în științe penale a apreciat că în sarcina aceluiași inculpat pot fi reținute în concurs real de infracțiuni, conform

art. 38 alin. (1) din Codul penal , infracțiunile de contrabandă calificată, prevăzută de

art. 270 alin. (1)

și (3) și

art. 274 din Legea nr. 86/2006 , și constituirea unui grup infracțional organizat, prevăzută de

art. 367 alin. (1),

(2), (3) și

(6) din Codul penal , dacă membrii grupului infracțional sunt aceiași cu participanții din cadrul infracțiunii de contrabandă calificată.

Argumentându-se opinia exprimată, s-a arătat că, pentru a stabili posibilitatea reținerii în concurs real a infracțiunii de pluralitate constituită prevăzută de

art. 367 din Codul penal

cu infracțiunea de contrabandă în formă agravată, săvârșită de două sau mai multe persoane împreună, trebuie avute în vedere în primul rând rațiunile textelor de lege.

Legiuitorul a ales, distinct de circumstanța agravantă generală reglementată de

art. 77 alin. (1) lit. a) din Codul penal

(săvârșirea faptei de trei sau mai multe persoane împreună), să

prevadă pentru anumite infracțiuni împrejurări agravante determinate de numărul de participanți. În plus față de rațiunile ce au impus existența agravantei generale, anumite infracțiuni prezintă un pericol social specific în situația participării unui număr mai mare de persoane la comiterea lor.

Aceasta este și situația infracțiunii de contrabandă, care este o infracțiune complexă a cărei urmare imediată constă într-o stare de pericol pentru regimul vamal legal și pentru încrederea în mărfurile ce sunt introduse în circuitul comercial și care în mod tradițional prevede un tratament sancționator mai grav în cazul pluralității ocazionale de făptuitori.

Dacă circumstanța agravantă specială prevăzută de

art. 274 din Legea nr. 86/2006

este instituită în considerarea gravității sporite a contrabandei săvârșite prin cooperarea a două sau mai multe persoane, infracțiunea prevăzută de

art. 367 din Codul penal

este o infracțiune de pericol, sancționată de lege tocmai prin gravitatea în sine a asocierii a trei sau mai multe persoane, în prezența unui pactum sceleris și a unei stabilități temporale a grupării. Rațiunea acestei incriminări o constituie lupta împotriva crimei organizate încă din faza actelor preparatorii.

Faptul că, în realitate, infracțiunea de la

art. 367 din Codul penal

este urmărită concomitent cu faptele-program ale grupului criminal nu o lipsește de caracterul său autonom, rațiunea incriminării sale fiind distinctă de cea a faptelor subsecvente și obiectul său juridic fiind diferit. Trecerea la săvârșirea infracțiunii-program facilitează probarea existenței grupului organizat, dar aceasta nu înseamnă că el nu a existat dinaintea trecerii la îndeplinirea obiectivelor și că existența infracțiunii de constituire a grupului nu ar fi distinctă. Pentru ca o persoană să săvârșească infracțiunea sancționată de

art. 367 din Codul penal

nu este necesară simultaneitatea actelor de executare, spațială și temporală, autorii infracțiunii putând, din locuri diferite, să pună bazele structurii de criminalitate organizată. Pentru incidența circumstanței agravate prevăzută de

art. 274 din Legea nr. 86/2006

însă, este necesară cel puțin conlucrarea temporală, prin interpretarea gramaticală a termenului „împreună“, prezența participanților în același loc fiind încă sub semnul controverselor doctrinare și jurisprudențiale (F. Streteanu, D. Nițu, Drept penal. Partea generală, vol. II, Ed. Universul Juridic, 2018, p. 424).

Astfel, trei sau mai multe persoane care inițiază, constituie, aderă ori sprijină o grupare infracțională care are ca obiectiv săvârșirea de infracțiuni de contrabandă, în condițiile în care sunt întrunite și celelalte elemente constitutive ale infracțiunii prevăzute de

art. 367 din Codul penal , vor săvârși deopotrivă și infracțiunea de contrabandă în forma agravată, dacă aceștia participă la această din urmă infracțiune în calitate de coautori sau complici concomitenți.

De asemenea există posibilitatea ca, deși grupul infracțional a fost constituit în vederea comiterii infracțiunilor de contrabandă, doar un singur membru al acestuia să realizeze acțiunile ce întrunesc elementul material al infracțiunii respective. În acest caz, deși acestuia îi va fi imputată infracțiunea prevăzută de

art. 367 din Codul penal , nu ar putea fi acuzat de forma agravată a infracțiunii de contrabandă.

În sens invers, trei sau mai multe persoane care săvârșesc „împreună“ o infracțiune de contrabandă pot răspunde penal și pentru constituirea grupului infracțional ce a preexistat săvârșirii contrabandei, în situația în care sunt întrunite elementele constitutive ale faptei definite la

art. 367 alin. (6) din Codul penal . De altfel, nu este exclus nici ca două persoane care săvârșesc acte de contrabandă „împreună“ să facă parte dintr-un grup infracțional organizat constituit în acest scop, în situația în care din grupul infracțional mai face parte cel puțin o persoană.

S-a apreciat că în situația reținerii atât a infracțiunii de pluralitate constituită, cât și a formei agravate a infracțiunii de contrabandă nu ne aflăm în prezența unei duble sancționări a aceleiași persoane pentru același element circumstanțial agravant. Aceasta deoarece săvârșirea de trei sau mai multe persoane a infracțiunii prevăzute de

art. 367 din Codul penal

nu reprezintă un element circumstanțial agravant al acesteia, ci un element de tipicitate specific, și anume existența unui număr minim de subiecți activi (subiect activ plural). În lipsa acestui număr minim de autori, fapta nu este prevăzută de legea penală.

De asemenea s-a apreciat că nu este valid argumentul potrivit căruia participația penală constituită special cu un scop determinat, acela de a săvârși împreună fapte de contrabandă, ar exclude per se posibilitatea acuzării acelorași persoane de comiterea ocazională a acestei fapte. În primul rând, textul legal de la

art. 367 alin. (6)

nu folosește termenul „împreună“, nefiind relevant din punctul de vedere al acestei infracțiuni modul de comitere al infracțiunii-program a grupării. Chiar dacă săvârșirea ulterioară a infracțiunii-program este de natura grupului infracțional, aceasta nu este de esența existenței grupului în sine. În mod evident, infracțiunea subsecventă poate fi săvârșită de aceleași persoane, membri ai grupului infracțional, de aceștia împreună cu alte persoane sau de cu totul alte persoane, instigate de inițiatorii grupului infracțional, după cum este posibil ca planul infracțional să fie abandonat. Aceasta însă nu lipsește de conținut infracțiunea de pericol, ale cărei rațiuni incriminatorii sunt distincte.

Contrar celor reținute de instanța de trimitere, s-a considerat că nu este necesar ca infracțiunea subsecventă să aibă un nivel de organizare similar celui impus de lege pentru existența grupului infracțional sau ca participanții la aceasta să aibă sarcini clare și o structură bine determinată (de fapt, dispozițiile legale nu impun această condiție nici pentru reținerea infracțiunii prevăzute de

art. 367 din Codul penal ). Numărul minim de autori, scopul grupării și stabilitatea în timp trebuie să fie întrunite pentru reținerea infracțiunii de constituire a grupului criminal, fiind indiferent dacă se va trece la săvârșirea infracțiunii-program sau modul în care aceasta din urmă este comisă.

Nimic nu împiedică astfel ca, dacă aceiași membri ai grupării infracționale, după ce au pus bazele acestei structuri (infracțiunea prevăzută de

art. 367 din Codul penal

fiind așadar consumată), pun în practică planul elaborat, să răspundă penal și pentru infracțiunea-program de contrabandă, desigur, dacă sunt întrunite elementele constitutive ale acesteia, în forma agravată a pluralității ocazionale. Relația între împrejurarea specială agravantă prevăzută de

art. 274 din Codul vamal

și norma prevăzută de

art. 367 din Codul penal

nu este sub nicio formă aceea de la special la general, care să impună o excludere reciprocă, așa cum este cazul relației dintre aceasta și circumstanța generală prevăzută de

art. 77 alin. (1) lit. a) din Codul penal .

A considera că cele două dispoziții legale s-ar exclude ar însemna a înlătura, fără suport normativ, rațiunile diferite avute în vedere de legiuitor la incriminarea faptei de constituire a unui grup infracțional organizat, respectiv la agravarea răspunderii participanților concomitenți la faptele de contrabandă.

VI.

Examenul jurisprudenței în materie

1.

Jurisprudența curților de apel și a instanțelor arondate acestora Instanțele care au identificat hotărâri judecătorești în această materie sunt: Tribunalul Timiș [Sentința penală nr. 119/PI din 22.03.2016, pronunțată în Dosarul nr. 723/30/2016 - definitivă prin Decizia penală nr. 498/A din 19 aprilie 2016 a Curții de Apel Timișoara, prin care inculpații au fost condamnați pentru săvârșirea în concurs a infracțiunilor prevăzute de

art. 367 alin. (1)

și

(2) din Codul penal

și

art. 270 alin. (1)

și

(3) din Legea nr. 86/2006

raportat la

art. 274 din Legea nr. 86/2006 ; Sentința penală nr. 159/PI din 11.04.2018, pronunțată în Dosarul nr. 8.643/30/2016 - definitivă prin Decizia penală nr. 844/A din

6 septembrie 2018 a Curții de Apel Timișoara - prin care, între altele, s-a schimbat încadrarea juridică dată faptelor de constituire de grup infracțional organizat și contrabandă pentru care s-a dispus trimiterea în judecată, din dispozițiile

art. 367 alin. (1) din Codul penal , respectiv

art. 270 alin. (1)

și

(3) din Legea nr. 86/2006

în dispozițiile

art. 367 alin. (1)

și

(2) din Codul penal , respectiv

art. 270 alin. (1)

și (3) raportat la

art. 274 din Legea nr. 86/2006 ; Sentința penală nr. 333/PI din 10.06.2019, pronunțată în Dosarul nr. 236/30/2019, prin care inculpații au fost condamnați pentru săvârșirea în concurs a infracțiunilor prevăzute de

art. 367 alin. (1)

și

(2) din Codul penal

și

art. 270 alin. (3) din Legea nr. 86/2006

raportat la

art. 274 din Legea nr. 86/2006 ], Tribunalul Mehedinți [Sentința penală nr. 192 din 16.10.2012, pronunțată în Dosarul nr. 6.751/101/2012 - apel soluționat prin Decizia penală nr. 34 din 1.02.2013 a Curții de Apel Craiova, prin care inculpații au fost condamnați pentru săvârșirea în concurs a infracțiunilor prevăzute de

art. 270 alin. (1) din Legea nr. 86/2006

și

art. 7

raportat la

art. 2 din Legea nr. 39/2003 ], Tribunalul Hunedoara (Sentința penală nr. 205/2012, pronunțată în Dosarul nr. 7.561/97/2012, Sentința penală nr. 78/2016, pronunțată în Dosarul nr. 1.849/97/2012), Tribunalul Bacău (Sentința penală nr. 220 din 21.06.2019, pronunțată în Dosarul nr. 392/110/2018), Curtea de Apel Brașov (Decizia penală nr. 379/AP din 13.06.2018, pronunțată în Dosarul nr. 1.154/119/2015), Curtea de Apel Cluj (Decizia penală nr. 627/A/2017, pronunțată în Dosarul nr. 3.796/100/2014, Decizia penală nr. 438/A/2019, pronunțată în Dosarul nr. 2.358/100/2014), Tribunalul Galați (Sentința penală nr. 538/2017, pronunțată în Dosarul nr. 2.486/121/2016, Sentința penală nr. 269/2015, pronunțată în Dosarul nr. 1.097/121/2015), Curtea de Apel Galați (Decizia penală nr. 158/A din 7.02.2019, pronunțată în Dosarul nr. 2.606/121/2016, Decizia penală nr. 1.294/A din 14.12.2016, pronunțată în Dosarul nr. 3.153/121/2015), Tribunalul Suceava (Sentința penală nr. 70 din 26.03.2015, pronunțată în Dosarul nr. 964/86/2014 - definitivă prin Decizia penală nr. 31 din 14.01.2016, pronunțată de Curtea de Apel Suceava în Dosarul nr. 964/86/2014, Sentința penală nr. 73 din 22.02.2017, pronunțată în Dosarul nr. 1.644/86/2015 - definitivă prin Decizia penală nr. 613 din 7.06.2017, pronunțată de Curtea de Apel Suceava în Dosarul nr. 1.644/86/2015), Tribunalul Botoșani (Sentința penală nr. 156 din 6.11.2018, pronunțată în Dosarul nr. 2.781/40/2017 - definitivă prin Decizia penală nr. 530 din 27.05.2019, pronunțată de Curtea de Apel Suceava în Dosarul nr. 2.781/40/2017, Sentința penală nr. 20 din 9.02.2016, pronunțată în Dosarul nr. 3.498/40/2014 - definitivă prin Decizia penală nr. 1.208/20.12.2018, pronunțată în Dosarul nr. 3.498/40/2014).

2.

Jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție

1.

Din perspectiva deciziilor obligatorii, menite să asigure unificarea practicii judiciare, prezintă relevanță

Decizia nr. 10 din 22 aprilie 2015,

pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, în considerentele acesteia reținându-se că „pluralitatea constituită a fost incriminată în

art. 367 din Codul penal

ca infracțiune, în considerarea periculozității sale, decurgând din chiar scopul grupării, și anume săvârșirea de infracțiuni. Pentru existența faptei este, așadar, suficient ca infracțiunea să fi fost planificată și nu efectiv comisă, astfel că legiuitorul incriminează și actele de pregătire care iau forma inițierii grupului infracțional organizat. Dacă infracțiunea ce intră în scopul grupării a fost însă efectiv comisă, va exista un concurs de infracțiuni între grupul infracțional organizat și respectiva infracțiune ce a intrat în scopul grupării.“

2.

În ceea ce privește deciziile de speță, a fost identificată Decizia nr. 1.349 din 18 aprilie 2013 a Secției penale din cadrul Înaltei Curți de Casație și Justiție (www.scj.ro), prin care s-a reținut că dacă trei persoane care au constituit un grup infracțional organizat săvârșesc, împreună, infracțiunea de contrabandă, sunt întrunite atât elementele constitutive ale infracțiunii prevăzute în

art. 7 alin. (1) din Legea nr. 39/2003 , cât și elementele constitutive ale infracțiunii de contrabandă prevăzute în

art. 270

raportat la dispozițiile

art. 274 din Legea nr. 86/2006

- teza privitoare la comiterea infracțiunii de contrabandă de două sau mai multe persoane împreună -, în concurs real de infracțiuni, reținerea dispozițiilor

art. 274 din Legea nr. 86/2006

neexcluzând reținerea infracțiunii prevăzute în

art. 7 alin. (1) din Legea nr. 39/2003 .

De asemenea, este relevantă Decizia nr. 1.764 din 23 mai 2014 a Secției penale din cadrul Înaltei Curți de Casație și Justiție (www.scj.ro), prin care a rămas definitivă Sentința penală nr. 163/PI din 30 aprilie 2013 a Tribunalului Timiș, în speță fiind condamnați inculpații atât pentru săvârșirea infracțiunii de constituire de grup infracțional organizat

[art. 7

raportat la

art. 2 lit. b) pct. 16 din Legea nr. 39/2003 ] cât și pentru săvârșirea infracțiunii de contrabandă în formă continuată [ art. 270 alin. (1)

și (3) și

art. 274 din Legea nr. 86/2006 ]. În considerente, instanța de fond a reținut că „se poate vorbi despre existența infracțiunii prevăzute de

art. 7 din Legea nr. 39/2003

atunci când grupul constituit are ca scop săvârșirea unor infracțiuni de contrabandă. Dovezile administrate în cauză atestă faptul că fiecare dintre cei șapte inculpați trimiși în judecată a participat, în mod repetat, la comiterea infracțiunilor de contrabandă (...). În fiecare caz în parte, activitatea ilicită efectuată de aceștia presupunea un plan bine conturat, care implica mai multe etape (...). Fiecare dintre inculpați avea un rol bine stabilit în cadrul grupului, cu certitudine ei având cunoștință de existența și rolul celorlalți participanți. Scopul acțiunilor conjugate era evident, și anume obținerea de sume de bani, în mod fraudulos, prin acțiuni de contrabandă având ca obiect țigări aduse din Republica Serbia. Prin urmare, în prezenta cauză nu se poate contesta faptul că gruparea inculpaților avea drept scop săvârșirea de infracțiuni de contrabandă, motiv pentru care va reține în sarcina celor șapte inculpați și infracțiunea prevăzută de

art. 7 din Legea nr. 39/2003 .“

Relevanță prezintă și Decizia nr. 1.981 din 3 iunie 2008 a Secției penale din cadrul Înaltei Curți de Casație și Justiție (www.scj.ro), prin care s-a reținut săvârșirea în concurs a infracțiunii de constituire a unui grup infracțional organizat și a infracțiunii de trafic de migranți, iar nereținerea circumstanței agravante prevăzute în

art. 75 alin. (1) lit. a) din Codul penal anterior,

referitoare la săvârșirea faptei de trafic de migranți de trei sau mai multe persoane împreună, nu a fost determinată de incompatibilitatea dintre infracțiunea de constituire a unui grup infracțional organizat și reținerea săvârșirii infracțiunii incluse în scopul grupului infracțional organizat (traficul de migranți) în condițiile circumstanței agravante prevăzute în

art. 75 alin. (1) lit. a) din Codul penal anterior,

ci de faptul că persoanele inculpate pentru săvârșirea infracțiunii de trafic de migranți nu au acționat împreună, ci separat, în locuri și în perioade de timp diferite.

VII.

Jurisprudența relevantă a Curții Constituționale Prin

Decizia nr. 824 din 3 decembrie 2015 , publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 122 din 17 februarie 2016, paragraful 29, precum și prin

Decizia nr. 828 din 3 decembrie 2015 , publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 124 din 17 februarie 2016, paragraful 20, referitoare la respingerea excepției de neconstituționalitate a dispozițiilor

art. 270 alin. (3)

și ale

art. 274 teza a doua din Legea nr. 86/2006 privind Codul vamal al României , Curtea Constituțională a statuat că, potrivit

art. 270 alin. (3) din Codul vamal , se asimilează infracțiunii de contrabandă o serie de acțiuni/operațiuni, enumerate în mod limitativ, ce au ca obiect material bunuri sau mărfuri care trebuie plasate sub un regim

vamal, condiționat de cunoașterea de către autor a faptului că respectivele bunuri/mărfuri provin din contrabandă ori sunt destinate săvârșirii contrabandei. Așadar, din conținutul incriminării rezultă că această infracțiune, prin voința legiuitorului, este „asimilată“ infracțiunii de contrabandă, legiuitorul folosind procedura normei incomplete pentru a-i întregi conținutul, făcând în acest sens trimitere la pedeapsa prevăzută la alin. (1) al

art. 270 din Codul vamal . În acest context, Curtea a reținut că, stabilind o pedeapsă corespunzătoare incriminării din alin. (1) al

art. 270 din Codul vamal , legiuitorul a atribuit faptei reglementate de alin. (3) al aceluiași articol același pericol social generic, deși această din urmă infracțiune este doar „asimilată“, derivată, corelativă.

VIII.

Jurisprudența relevantă a Curții Europene a Drepturilor Omului Nu au fost identificate decizii relevante în problema de drept analizată.

IX.

Punctul de vedere exprimat de Direcția legislație, studii, documentare și informatică juridică din cadrul Înaltei Curți de Casație și Justiție este în sensul că infracțiunea de contrabandă prevăzută în

art. 270 alin. (1)

și (3) și

art. 274 din Legea nr. 86/2006

privind Codul vamal al României și infracțiunea de constituire a unui grup infracțional organizat prevăzută în

art. 367 alin. (1),

(2), (3) și

(6) din Codul penal

pot fi reținute în concurs real de infracțiuni conform

art. 38 alin. (1) din Codul penal , chiar dacă persoanele care au comis împreună infracțiunea de contrabandă sunt membrii grupului infracțional organizat. S-a argumentat că, așa cum rezultă din dispozițiile

art. 367 alin. (1),

(2) și

(6) din Codul penal , existența infracțiunii de constituire a unui grup infracțional organizat, ca infracțiune autonomă, nu este condiționată de comiterea uneia sau mai multor infracțiuni incluse în scopul grupului infracțional organizat.

În ipoteza în care faptele incriminate în

art. 367 alin. (1)

și

(2) din Codul penal

au fost urmate de săvârșirea unei infracțiuni incluse în scopul grupului infracțional organizat, conform

art. 367 alin. (3) din Codul penal , se aplică regulile privind concursul de infracțiuni.

Infracțiunea inclusă în scopul grupului infracțional organizat reprezintă o infracțiune distinctă, a cărei încadrare juridică se realizează în funcție de propria sa corespondență cu normele penale care o sancționează.

Dispozițiile

art. 274 din Legea nr. 86/2006

reglementează o variantă agravată a infracțiunii de contrabandă, stabilind că „faptele prevăzute la

art. 270-273,

săvârșite de una sau mai multe persoane înarmate ori de două sau mai multe persoane împreună, se pedepsesc cu închisoare de la 5 la 15 ani și interzicerea unor drepturi.“

În ipoteza în care infracțiunea de contrabandă prevăzută în

art. 270 alin. (1)

și

(3) din Legea nr. 86/2006,

inclusă în scopul grupului infracțional organizat, este săvârșită „de două sau mai multe persoane împreună“, în condițiile variantei agravate prevăzute în

art. 274 din Legea nr. 86/2006 , încadrarea juridică a infracțiunii de contrabandă se realizează în funcție de corespondența sa cu normele penale cuprinse în Legea nr. 86/2006, mai exact cu normele cuprinse în

art. 270 alin. (1)

și (3) și în

art. 274 din Legea nr. 86/2006 . În consecință, în această ipoteză sunt incidente dispozițiile privind varianta agravată a infracțiunii de contrabandă, prevăzută în

art. 274 din Legea nr. 86/2006 .

S-a apreciat că soluția reținerii variantei agravate a infracțiunii de contrabandă, referitoare la săvârșirea faptei „de două sau mai multe persoane împreună“, este aplicabilă indiferent dacă toți făptuitorii sau numai unii dintre făptuitori sunt membri ai grupului infracțional organizat, întrucât infracțiunea de contrabandă care intră în scopul grupului infracțional organizat reprezintă o infracțiune distinctă în raport cu infracțiunea prevăzută de

art. 367 din Codul penal , iar existența acesteia din urmă nu poate avea ca efect excluderea variantei agravate, în condițiile căreia infracțiunea de contrabandă a fost efectiv săvârșită.

De asemenea, infracțiunea de contrabandă inclusă în scopul grupului infracțional organizat nu se săvârșește, în mod necesar, de făptuitori care sunt membri ai grupului infracțional organizat. Astfel, de exemplu, infracțiunea de contrabandă, care constituie scopul grupului infracțional organizat, poate fi săvârșită de un făptuitor care are calitatea de membru al grupului infracțional organizat împreună cu un făptuitor care nu are această calitate. Or, nu se poate admite că făptuitorul care are calitatea de membru al grupului infracțional organizat ar putea beneficia de un tratament penal favorabil (prin nereținerea variantei agravate) în raport cu făptuitorul care nu are calitatea de membru al grupului infracțional organizat și pentru care nu există niciun temei de excludere a variantei agravate a infracțiunii de contrabandă.

În cazul infracțiunii de contrabandă, calitatea de membru al unui grup infracțional organizat nu poate opera ca o cauză de atenuare a tratamentului penal, iar încadrarea juridică a aceleiași infracțiuni de contrabandă săvârșită „de două sau mai multe persoane împreună“ nu poate fi diferită pentru făptuitori în funcție de apartenența sau neapartenența la un grup infracțional organizat.

Totodată, nereținerea variantei agravate a infracțiunii de contrabandă, deși fapta a fost săvârșită în mod efectiv „de două sau mai multe persoane împreună“, ar putea conduce și la soluția greu de admis a imposibilității încadrării juridice a infracțiunii de constituire a unui grup infracțional organizat în dispozițiile

art. 367 alin. (2) din Codul penal .

În acest sens, infracțiunea de contrabandă prevăzută în

art. 270 alin. (1)

și

(3) din Legea nr. 86/2006

se sancționează cu pedeapsa închisorii de la 2 ani la 7 ani și, în consecință, constituirea unui grup infracțional organizat în scopul comiterii infracțiunii de contrabandă prevăzute în

art. 270 alin. (1)

și

(3) din Legea nr. 86/2006

se încadrează în dispozițiile

art. 367 alin. (1) din Codul penal

și se sancționează cu pedeapsa închisorii de la 1 an la 5 ani.

În schimb, varianta agravată a infracțiunii de contrabandă prevăzută în

art. 274 din Legea nr. 86/2006

se sancționează cu pedeapsa închisorii de la 5 ani la 15 ani și, prin urmare, determină reținerea dispozițiilor

art. 367 alin. (2) din Codul penal

în încadrarea juridică a infracțiunii de constituire a unui grup infracțional organizat și aplicabilitatea pedepsei închisorii de la 3 ani la 10 ani, conform gravității reale a infracțiunii.

A admite nereținerea variantei agravate a infracțiunii de contrabandă prevăzută în

art. 274 din Legea nr. 86/2006 , cu consecința nereținerii dispozițiilor

art. 367 alin. (2) din Codul penal

în încadrarea juridică a infracțiunii de constituire a unui grup infracțional organizat, înseamnă a modifica încadrarea juridică reală a infracțiunilor (corespunzătoare normelor penale) într-un sens favorabil făptuitorului, în considerarea calității de membru al unui grup infracțional organizat, concluzie greu de admis, care nu se desprinde din dispozițiile

Codului penal

și ale

Legii nr. 86/2006 .

X.

Punctul de vedere al Ministerului Public - Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție Prin Adresa nr. 1.878/C/2.156/III-5/2019 din 28 august 2019, Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - Secția judiciară, Serviciul judiciar penal a comunicat că nu există în lucru nicio sesizare având ca obiect promovarea unui recurs în interesul legii privind chestiunea de drept supusă interpretării.

Opinia exprimată în cadrul concluziilor depuse la dosarul cauzei este aceea că pot fi, de principiu, reținute în sarcina aceluiași inculpat, în concurs real de infracțiuni, infracțiunile de contrabandă calificată, prevăzute de

art. 270 alin. (1)

și (3) și

art. 274 din Legea nr. 86/2006

și constituirea unui grup infracțional organizat, prevăzută de

art. 367 alin. (1),

(2), (3) și

(6) din Codul penal , atunci când membrii grupului infracțional sunt aceiași cu participanții la infracțiunea de contrabandă calificată. De lămurirea contribuției fiecăruia dintre inculpați și stabilirea completă a situației de fapt este condiționată identificarea modalităților normative care configurează tiparul infracțiunii de constituirea unui grup infracțional organizat și/sau a celor care se subsumează infracțiunii de contrabandă comisă de două sau mai multe persoane. Numai consecutiv acestui demers, care revine instanței sesizate cu judecarea fondului, se poate stabili dacă, în cauza pendinte, sunt ori nu îndeplinite condițiile pentru reținerea atât a

art. 274 din Legea nr. 86/2006 , cât și a

art. 367 din Codul penal .

În susținerea acestei opinii s-a arătat că în dreptul penal român coexistența dintre pluralitatea constituită, reflectată în cauză sub forma

art. 367 din Codul penal , și pluralitatea ocazională, adică participația penală, reprezentată prin dispozițiile

art. 274

raportat la

art. 270-273 din Legea nr. 86/2006 privind Codul vamal , decurge din nesuprapunerea elementelor de tipicitate obiectivă ale celor două infracțiuni.

Astfel, elementul material al infracțiunii de constituire a unui grup infracțional organizat, prevăzută de

art. 367 din Codul penal , se realizează prin inițierea, constituirea, aderarea sau sprijinirea, sub orice formă, a unui astfel de grup. Fapta se consumă în momentul comiterii celei dintâi dintre acțiunile care reprezintă modalitatea normativă de săvârșire a infracțiunii (una dintre cele patru mai sus enumerate), indiferent dacă scopul grupului infracțional, adică săvârșirea unei infracțiuni, a fost realizat sau nu. Pentru reținerea grupului infracțional organizat este necesară existența a cel puțin trei persoane, care acționează o anumită perioadă de timp, după o coordonare ierarhică prestabilită, rolul fiecărui membru fiind determinat în mod concret.

Pluralitatea de făptuitori prevăzută de

art. 274 din Legea nr. 86/2006

constituie o circumstanță agravantă specială, care există și în cazul formei agravate a infracțiunii de viol, prevăzută de

art. 218 alin. (3) lit. f) din Codul penal , sau al formei agravate a infracțiunii de agresiune sexuală, prevăzută de

art. 219 alin. (2) lit. f) din Codul penal . Această circumstanță presupune ca făptuitorii să acționeze împreună, în aceleași condiții de loc și de timp. Fapta astfel comisă prezintă un pericol social mai mare întrucât făptuitorii se ajută reciproc, iar cooperarea la săvârșirea faptei le mărește forța de acțiune și le creează condiții de natură să îngreuneze descoperirea faptei și identificarea lor. În mod evident această circumstanță nu se poate reține în cazul în care făptuitorii nu au acționat împreună în aceleași condiții de loc și de timp pentru introducerea sau scoaterea din țară a bunurilor sau mărfurilor prin alte locuri decât cele stabilite pentru control vamal ori pentru colectarea, deținerea, producerea, transportul, preluarea, depozitarea, predarea, desfacerea ori vânzarea bunurilor sau mărfurilor ce trebuie plasate sub un regim vamal, cunoscând că provin din contrabandă sau sunt destinate săvârșirii ei.

Ipotetic, dacă cel puțin trei dintre modalitățile normative de comitere a infracțiunii de contrabandă ar fi săvârșite fiecare de un autor unic, dar diferit unul de celălalt, grupul acționând coordonat o perioadă de timp în scopul sustragerii bunurilor sau mărfurilor de la controlul vamal, în cauză ar fi incidente doar dispozițiile

art. 367 alin. (3) din Codul penal , alăturate celor ale

art. 270 din Legea nr. 86/2006 , nu însă și dispozițiile

art. 274 din Legea nr. 86/2006 , nefiind îndeplinită condiția ca faptele să fi fost comise de mai multe persoane împreună, adică în acele circumstanțe de timp și loc în care fiecare dintre autorii lor să beneficieze de ajutorul fizic și/sau psihic al celuilalt, astfel încât acțiunile unuia să fie potențate de celălalt. Tot asemenea, forma de pluralitate prevăzută de

art. 274

raportat la

art. 270-273 din Legea nr. 86/2006 privind Codul vamal

se poate reține chiar în lipsa reținerii unui grup infracțional organizat în măsura în care modalitățile concrete în care infracțiunea de contrabandă s-a săvârșit au presupus asocierea întâmplătoare de două sau mai multe persoane, fără o organizare ierarhică și fără continuitate în timp.

Dacă însă, dimpotrivă, trei sau mai mulți dintre membrii grupului infracțional organizat anterior constituit, împreună, în aceleași circumstanțe de timp și loc, spre pildă, participă la introducerea sau scoaterea din țară a bunurilor sau mărfurilor prin alte locuri decât cele stabilite pentru control vamal ori la desfășurarea oricăreia dintre modalitățile normative prevăzute de

art. 270 alin. (3) din Legea nr. 86/2006 , respectiv colectarea, deținerea, producerea, transportul, preluarea, depozitarea, predarea, desfacerea ori vânzarea bunurilor sau mărfurilor care trebuie plasate sub un regim vamal, cunoscând că provin din contrabandă sau sunt destinate săvârșirii ei, în sarcina lor se vor reține în concurs real atât infracțiunea prevăzută de

art. 367 din Codul penal , cât și cea prevăzută de

art. 274

raportat la

art. 270 din Legea nr. 86/2006 .

Așadar, distincția dintre infracțiunea prevăzută de

art. 367 din Codul penal

și cea prevăzută de

art. 274

raportat la

art. 270-273 din Legea nr. 86/2006

vizează elementele de tipicitate obiectivă ale celor două infracțiuni, ca regulă, prima consumându-se anterior și independent de săvârșirea oricăreia dintre modalitățile normative prevăzute de

art. 270-273 din Legea nr. 86/2006 .

XI.

Dispoziții legale relevante: Codul penal

Articolul 174

Săvârșirea unei infracțiuni

Prin săvârșirea unei infracțiuni sau comiterea unei infracțiuni se înțelege săvârșirea oricăreia dintre faptele pe care legea le pedepsește ca infracțiune consumată sau ca tentativă, precum și participarea la comiterea acestora în calitate de coautor, instigator sau complice.

Articolul 38

Concursul de infracțiuni

(1)

Există concurs real de infracțiuni când două sau mai multe infracțiuni au fost săvârșite de aceeași persoană, prin acțiuni sau inacțiuni distincte, înainte de a fi condamnată definitiv pentru vreuna din ele. Există concurs real de infracțiuni și atunci când una dintre infracțiuni a fost comisă pentru săvârșirea sau ascunderea altei infracțiuni.

Articolul 367

Articolul 270

Articolul 274

Faptele prevăzute laart. 270-273, săvârșite de una sau mai multe persoane înarmate ori de două sau mai multe persoane împreună, se pedepsesc cu închisoare de la 5 la 15 ani și interzicerea unor drepturi.

XII.

Opinia judecătorului-raportor asupra chestiunii de drept supuse dezlegării Analizând chestiunea de drept supusă dezlegării, judecătorul-raportor a apreciat că se impune respingerea, ca inadmisibile, a sesizărilor formulate de Curtea de Apel Bacău - Secția penală și pentru cauze cu minori și de familie în dosarele nr. 2.356/110/2017 și 440/110/2016, prin care se solicită pronunțarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea următoarei chestiuni de drept: „Pot fi reținute în sarcina aceluiași inculpat, în concurs real de infracțiuni conform

art. 38 alin. (1) din Codul penal , infracțiunile de contrabandă calificată, prevăzută de

art. 270 alin. (1)

și alin. (3) și

art. 274 din Legea nr. 86/2006 , și constituirea unui grup infracțional organizat, prevăzută de

art. 367 alin. (1),

(2), (3) și

(6) din Codul penal , dacă membrii grupului infracțional sunt aceiași cu participanții din cadrul infracțiunii de contrabandă calificată?“.

Judecătorul-raportor consideră că dispozițiile legale invocate sunt suficient de clare și neechivoce, în sensul că, în situația în care infracțiunea scop este aceea de contrabandă calificată comisă de trei (situația-premisă este aceea de existență a grupului infracțional organizat care presupune cel puțin trei persoane) sau mai multe persoane [prevăzută de

art. 270 alin. (1)

și (3) și

art. 274 din Legea nr. 86/2006 ], fapta de contrabandă calificată va fi reținută în concurs cu infracțiunea de constituire a unui grup infracțional organizat.

XIII.

Înalta Curte de Casație și Justiție Examinând chestiunea de drept ce se solicită a fi dezlegată, consideră că sesizările formulate de Curtea de Apel Bacău - Secția penală și pentru cauze cu minori și de familie sunt inadmisibile pentru următoarele considerente:

În conformitate cu dispozițiile

art. 475 din Codul de procedură penală , „dacă, în cursul judecății, un complet de judecată al Înaltei Curți de Casație și Justiție, al curții de apel sau al tribunalului, învestit cu soluționarea cauzei în ultimă instanță, constatând că există o chestiune de drept, de a cărei lămurire depinde soluționarea pe fond a cauzei respective și asupra căreia Înalta Curte de Casație și Justiție nu a statuat printr-o hotărâre prealabilă sau printr-un recurs în interesul legii și nici nu face obiectul unui recurs în interesul legii în curs de soluționare, va putea solicita Înaltei Curți de Casație și Justiție să pronunțe o hotărâre prin care să se dea rezolvare de principiu chestiunii de drept cu care a fost sesizată“.

Ca urmare, admisibilitatea sesizării formulate în procedura pronunțării unei hotărâri prealabile este condiționată de îndeplinirea cumulativă a următoarelor cerințe:

–

curtea de apel este învestită cu soluționarea cauzei în ultimă instanță, respectiv soluționarea căii de atac a apelului ( art. 408 și următoarele din Codul de procedură penală );

–

s-a ridicat o chestiune de drept de a cărei lămurire depinde soluționarea pe fond a cauzei (chestiunea face obiectul apelului declarat de Ministerul Public);

–

Înalta Curte de Casație și Justiție nu a statuat asupra chestiunii printr-o hotărâre prealabilă, nici printr-un recurs în interesul legii;

–

chestiunea de drept nu face obiectul unui recurs în interesul legii în curs de soluționare.

Se constată că instanța de control judiciar Curtea de Apel Bacău, în ultimul grad de jurisdicție, prin două încheieri separate, în dosare diferite, a formulat următoarea întrebare: „Pot fi reținute în sarcina aceluiași inculpat, în concurs real de infracțiuni conform

art. 38 alin. (1) din Codul penal , infracțiunile de contrabandă calificată, prevăzută de

art. 270 alin. (1)

și alin. (3) și

art. 274 din Legea nr. 86/2006 , și constituirea unui grup infracțional organizat, prevăzută de

art. 367 alin. (1),

(2), (3) și

(6) din Codul penal , dacă membrii grupului infracțional sunt aceiași cu participanții din cadrul infracțiunii de contrabandă calificată?“.

Rezolvarea dată chestiunii de drept expusă în încheierile de sesizare este susceptibilă a avea consecințe juridice directe asupra stabilirii tratamentului sancționator față de inculpați și, implicit, asupra modului de soluționare a fondului cauzei.

Totodată, din verificările efectuate a rezultat că problema de drept ce face obiectul sesizării nu face obiectul unui recurs în interesul legii în curs de soluționare.

Se reține că introducerea în

noul Cod de procedură penală

a mecanismului sesizării Înaltei Curți de Casație și Justiție în vederea pronunțării unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea unor chestiuni de drept are drept scop asigurarea unei practici unitare.

Cererea de sesizare a Înaltei Curți de Casație și Justiție se poate face numai în situația în care, în cursul unui litigiu aflat pe rol, se pune problema interpretării unor dispoziții legale neclare, echivoce, care ar putea da naștere mai multor soluții.

Nu se poate folosi procedura hotărârii prealabile dacă aplicarea corectă a dreptului se impune într-un mod atât de evident încât să nu lase loc vreunei îndoieli rezonabile, cu privire la modul de soluționare a întrebării adresate în cauză.

Pe cale de consecință, este admisibilă adresarea unei întrebări în scopul pronunțării hotărârii prealabile doar în cazul unei dificultăți reale de interpretare a textelor de lege, care este de natură a naște o îndoială rezonabilă asupra conținutului acestora. Totodată, întrebarea care se poate adresa Înaltei Curți trebuie să vizeze exclusiv probleme de interpretare și nu de completare a legii.

Conform

art. 367 alin. (1) din Codul penal , infracțiunea de constituire a unui grup infracțional organizat constă în „inițierea sau constituirea unui grup infracțional organizat, aderarea sau sprijinirea, sub orice formă, a unui astfel de grup“ și se pedepsește cu închisoarea de la unu la 5 ani și interzicerea exercitării unor drepturi.

Articolul 367

alin. (2) din Codul penal

prevede că, în situația în care infracțiunea care intră în scopul grupului infracțional organizat este sancționată de lege cu pedeapsa detențiunii pe viață sau cu închisoarea mai mare de 10 ani, pedeapsa este închisoarea de la 3 la 10 ani și interzicerea exercitării unor drepturi.

Dispozițiile

art. 367 alin. (3) din Codul penal

stabilesc că în situația în care faptele prevăzute în alin. (1) și alin. (2) au fost urmate de săvârșirea unei infracțiuni, se aplică regulile privind concursul de infracțiuni.“

Astfel se constată că, în situația în care avem o infracțiune de constituire a grupului infracțional organizat și o infracțiune ulterioară constituirii acestui grup, legiuitorul nu a oferit o alternativă în acest sens, în circumstanțele în care aplicarea dispozițiilor

art. 367 alin. (3) din Codul penal

va conduce în mod obligatoriu la reținerea atât a infracțiunii de constituire a grupului infracțional organizat, cât și a infracțiunii săvârșite după constituirea acestui grup infracțional organizat, de către membrii grupului, în concurs real.

În aceste condiții se consideră că dispozițiile legale invocate sunt suficient de clare și neechivoce, în sensul că în situația în care infracțiunea scop este aceea de contrabandă calificată comisă de trei (situația premisă este aceea de existență a grupului infracțional organizat care presupune cel puțin trei persoane) sau mai multe persoane [prevăzută de

art. 270 alin. (1)

și (3) și

art. 274 din Legea nr. 86/2006 ], fapta de contrabandă calificată va fi reținută în concurs cu infracțiunea de constituire a unui grup infracțional organizat.

De altfel, chestiunea de drept invocată a fost antamată prin

Decizia nr. 10/2015

a Înaltei Curți de Casație și Justiție - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, în care s-a stabilit că „în interpretarea dispozițiilor

art. 367 alin. (1)

și

(6) din Codul penal

în ipoteza în care, odată cu intrarea în vigoare a

noului Cod penal , infracțiunea care intră în scopul grupului organizat a fost dezincriminată, nu mai este îndeplinită una dintre trăsăturile esențiale ale infracțiunii, respectiv condiția tipicității.“

Pentru considerentele expuse, constatând că nu sunt îndeplinite cumulativ condițiile de admisibilitate prevăzute de

art. 475 din Codul de procedură penală , urmează a se dispune respingerea, ca inadmisibile, a sesizărilor, în temeiul

art. 477 din Codul de procedură penală .

ÎNALTA CURTE DE CASAȚIE ȘI JUSTIȚIE

În numele legii DECIDE:

Respinge, ca inadmisibile, sesizările formulate de Curtea de Apel Bacău - Secția penală și pentru cauze cu minori și de familie în dosarele nr. 2.356/110/2017 și 440/110/2016, prin care se solicită pronunțarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea următoarei chestiuni de drept: „Pot fi reținute în sarcina aceluiași inculpat, în concurs real de infracțiuni conform

art. 38 alin. (1) din Codul penal , infracțiunile de contrabandă calificată, prevăzută de

art. 270 alin. (1)

și

alin. (3)

și

art. 274 din Legea nr. 86/2006 , și constituirea unui grup infracțional organizat, prevăzută de

art. 367 alin. (1),

(2),

(3)

și

(6) din Codul penal , dacă membrii grupului infracțional sunt aceiași cu participanții din cadrul infracțiunii de contrabandă calificată?“.

Obligatorie de la data publicării în Monitorul Oficial al României, Partea I, potrivit dispozițiilor

art. 477 alin. (3) din Codul de procedură penală .

Pronunțată în ședință publică astăzi, 29 octombrie 2019.